Afastamento de empregada gestante de atividades consideradas insalubres em grau máximo. art. 394-A, § 3º, da CLT. O que fazer quando não consigo realocar a empregada gestante em atividade salubre?

São consideradas insalubres as atividades que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem a empregada a agentes nocivos à saúde. A previsão da insalubridade encontra-se na NR 15 da portaria MTB 3.214/78. Além desses casos previstos, pode haver trabalhadoras de outros setores, ou que exerçam outras funções, e que tenham direito à insalubridade e consequentemente ao afastamento do trabalho na gestação e lactação. Muitas vezes, a insalubridade não é reconhecida automaticamente, sendo necessário acionar a Justiça do Trabalho para que se tenha este direito garantido.

Noutro giro, em regra geral, o benefício previdenciário concedido as gestantes são de 120 dias. No que tange as empregadas gestantes que laborem em atividade insalubre, a lei determina que haja o afastamento da função exercida ou do ambiente insalubre para a proteção da mulher e do nascituro tão logo se constate a condição gravídica, sem prejuízo do pagamento do adicional de insalubridade. Dúvida muito comum que ainda subsiste é em relação à lactante que nessas condições retorna ao trabalho finda a licença maternidade.

Pela redação conferida ao art. 394-A, § 3º, da CLT, o benefício será devido durante todo o período de afastamento (e não apenas por 120 dias) quando não for possível à gestante ou à lactante afastada exercer sua função em local salubre nas dependências da empresa, situação que será equiparada como gravidez de risco. Vejamos:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (…)

3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIN 5938, o empregador que não conseguir realocar as funcionárias deverá licenciá-las com garantia de sua remuneração. Apesar de tal hipótese de salário maternidade não ter sido contemplada na Lei nº 8.213/91, que versa sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências, uma solução se faz necessária para que esta prorrogação seja inteiramente suportada pelo INSS e não imponha ônus demasiado ao empresariado, que já é o responsável pela antecipação do salário-maternidade de suas empregadas, de modo a não desestimular a contratação feminina nos processos de recrutamento.

A hipótese de auxílio-doença por gravidez de risco pressupõe um laudo médico atestando essa condição, com exceção as empregadas que laborem em situação insalubres em grau máximo. Logo, a única solução possível será o empregador que não dispuser de meios para realocar as gestantes e lactantes em ambiente salubre arcar com o salário da funcionária durante todo o período de gestação/lactação por meio de concessão de uma licença remunerada, sem transferir o ônus da sua situação particular para a autarquia previdenciária.

E como isso fica para o empregador?

Por meio de consulta à Receita Federal/COSIT n o  287, de 14.10.2019, a solução encontrada foi de se autorizar a compensação das contribuições referente ao pagamento de salário-maternidade por gravidez de risco por insalubridade. Destaca o § 2º do artigo 394 da CLT que seja observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, efetivando a compensação por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título à empregada afastada.