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28/05/2021

RECURSO ESPECIAL SOBRE BEM IMÓVEL ESSENCIAL PARA A MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento as inovações legislativas e da jurisprudência dos tribunais, vem apresentar informativo sobre a discussão acerca da alienação fiduciária de bem imóvel, frente a essencialidade do bem para a manutenção da atividade empresarial.

 

Em recente, e importante decisão o Desembargador Ney Wiedemann Neto, 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, admitiu Recurso Especial interposto por empresa em recuperação judicial, em face da decisão que afastou a determinação de permanência do bem imóvel da posse da empresa recuperanda.

 

A decisão que deu provimento ao Agravo de Instrumento, afastou a permanência do bem imóvel de posse da empresa recuperanda, em razão do imóvel pertencer à um terceiro, e ter sido dado em garantia por alienação fiduciária.

 

O cerne da discussão está diretamente ligado ao §3º do artigo 49 da Lei de Recuperação e Falências, no qual dispõe que o crédito proveniente de alienação fiduciária de bem móvel e imóvel não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial.

 

No entanto, no caso em tela, a questão se mostra mais sensível, pois se tratar de bem essencial para a manutenção das atividades da empresa em recuperação judicial.

 

Nesta esteira, deve-se atentar ao princípio norteador do instituto, qual seja, o da preservação da empresa, que visa o soerguimento, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, das relações empregatícias e dos interesses dos credores, conforme aduz o artigo 47 da Lei 11.101/2005:

 

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

Dessa forma, por ter reunido condições de admissão o Recurso Especial será julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual será discutido a ofensa aos artigos 47 e 49, ambos da Lei de Recuperação e Falência, uma vez que se trata de bem essencial à atividade principal da empresa em recuperação.

 

O Desembargador Ney Wiedemann Neto destacou entendimento da Corte Superior frente a esta celeuma, destacando trecho do voto do Ministro Relator Marco Buzzi:

 

"Segundo orientação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior de Justiça, os credores cujos créditos não se sujeitam ao plano de recuperação, mesmo aqueles garantidos por alienação fiduciária, não podem expropriar bens essenciais à atividade empresarial, sob pena de subvertendo-se o sistema, conferir maior primazia à garantia real em detrimento do princípio da preservação da empresa[1]

 

A questão que será enfrentada pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça é bastante relevante, pois será debatido a essencialidade do bem para a manutenção das atividades frente ao gravame no bem imóvel alienado fiduciariamente.

 

O escritório Crippa Rey Advogados está acompanhando os desdobramentos do tema, estando desde já, à disposição para dirimir quaisquer dúvidas relativas ao tema.

 

Porto Alegre, 28 de maio de 2021.

 

Carolina Rodrigues

Bacharela em Direito

 

[1] AgInt no AREsp 1677661/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020.


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26/05/2021

A LGPD E OS REFLEXOS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar noções preliminares dos reflexos da Lei Geral de Proteção de Dados nas relações de trabalho entre empregador e empregado e possíveis desdobramentos judiciais.

A LGPD traz a regulamentação do tratamento de dados pessoais dos indivíduos por meios digitais e físicos, sejam eles tratados por pessoas jurídicas ou físicas, privadas ou públicas. Ainda, tem por finalidade a proteção das liberdades e dos direitos fundamentais das pessoas naturais, conferindo segurança no âmbito jurídico para os personagens envolvidos.

Uma das relações mais atingida pela nova lei será a de trabalho, em que nitidamente o empregador se torna o controlador dos dados cedidos pelo empregado, que neste quesito se torna o titular das informações.

A importância conferida ao tema da LGPD é indiscutível, ainda mais neste ano de 2021, quando estamos nos aproximando do marco temporal que tornará eficaz as regras que tratam das sanções administrativas por parte da Agência Nacional de Proteção de Dados, a partir de 1º de agosto de 2021.

Em que pese as sanções administrativas ainda não estejam em vigor, ressalta-se que existem outras modalidades de litígios que vem surgindo desde o início da vigência da nova legislação de proteção de dados. Dentre as novas ações judiciais, verifica-se uma ascendente na distribuição de reclamações trabalhistas que abarcam pedidos de ressarcimento do empregado sob a alegação de danos sofridos por vazamento de dados pessoais comuns ou sensíveis.

Até o mês de janeiro deste ano foram identificadas 139 novas ações trabalhistas, em que o assunto LGPD é mencionado[1], passando a ser, sem sombra de dúvidas, cada vez mais comum as demandas trazerem o assunto nas argumentações das ações trabalhistas para as quais os empregadores deverão estar preparados.

Neste sentido, manifesta a responsabilidade civil do empregador perante as normas trazidas pela LGPD, sendo de fundamental importância a busca de adequação do tratamento dos dados pessoais dos empregados dentro da organização empresarial, desde a fase pré-contratual e se estendendo até mesmo após o deslinde da relação de trabalho. Diante da relevância do assunto, pontuamos breves considerações e alguns dos reflexos da LGPD nos contratos de trabalho:

  1. FASE PRÉ-CONTRATUAL

Podemos considerar que a etapa pré-contratual seria o primeiro contato entre a empresa e o potencial candidato ao cargo. Nesta fase ocorre o recrutamento de informações dos candidatos por meio de currículos, entrevistas e posterior seleção dos candidatos.

Evidente que esta fase envolve a coleta de dados pessoais mínimos como nome completo, residência, data de nascimento, número de CPF e RG, endereço eletrônico, número de celular, escolaridade, estado civil, dentre outros dados comuns.

Todavia, neste primeiro contato não se justifica legalmente a coleta de dados sensíveis que eventualmente possam suscitar algum critério discriminatório no momento da seleção dos candidatos, sendo recomendável a supressão da coleta de dados sensíveis para redução de riscos nesta etapa.

Ainda, importante destacar que após o fim do recrutamento e seleção dos candidatos, em atenção ao princípio da minimização de coleta de dados, é aconselhável que os dados daqueles candidatos não selecionados sejam devidamente descartados logo após o encerramento do processo seletivo.

  1. FASE CONTRATUAL

Certamente para a concretização da contratação do candidato selecionado a empresa terá que coletar dados adicionais para registro do novo empregado. Nestas situações é comum a empresa fazer o cadastro de biometria do empregado para registro da jornada de trabalho, bem como arrecadar outros dados como filiação, laços familiares e conjugais, valor do salário, doenças, exames médicos, plano de saúde, pensão, dados bancários, dentre muitos outros.

Todos estes dados coletados deverão apresentar uma finalidade correspondente e uma base legal para tratamento e armazenamento destas informações.

É importante destacar que por se tratar do titular de dados, o empregado tem múltiplos direitos previstos na LGPD, dentre eles o direito de ter acesso quando desejar a todos os seus dados que são tratados pela empresa, bem como a finalidade da informação e o tratamento que é confiado. Por tal motivo é fundamental a realização de uma política interna de privacidade e de tratamento de dados para conferir transparência em todo processo de coleta e tratamento dos dados dos empregados.

  1. FASE PÓS-CONTRATUAL

Por fim, quando há o desligamento do empregado também são necessários cuidados no tratamento dos dados de acordo com os regramentos da LGPD.

Tem-se que grande parte dos dados coletados pela empresa tem necessidade de armazenamento, mesmo que por um determinado após o fim do contrato de trabalho, principalmente em decorrência de obrigação legal e exercício regular do direito, considerando o prazo prescricional, por exemplo, em eventual ajuizamento de reclamação trabalhista por parte do empregado em que a empresa necessitará exercer o contraditório e a ampla defesa.

O assunto se demonstra de elevada e inquestionável relevância jurídica e econômica, sendo necessário os empreendimentos buscarem a ampla conscientização do empreendimento - em todos os níveis hierárquicos, desde a alta administração - para difundir o conhecimento por meio de treinamentos corporativos, palestras e publicização de regulamentos internos que tragam o âmago da Lei Geral de Proteção de Dados, assegurando a máxima adequação e transparência no tratamento dos dados pessoais.

Sendo o que tínhamos para explanar no presente momento, o escritório permanece à inteira disposição para aprofundamento do assunto e realização de consulta em complemento das informações apresentadas.

 

 Porto Alegre, 26 de maio de 2021.

 

Rafaela Belloc Coufal - OAB/RS 100.218

Advogada Trabalhista Empresarial

rafaela.coufal@crippareyadvogados.com.br

 

[1] Levantamento realizado pela empresa de jurimetria Data Lawyer Insights, publicado pelo jornal Valor Econômico.


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24/05/2021

NOVO EDITAL PARA ACORDO COM A PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL

O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, juntamente ao Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, assinaram, em 18 de maio de 2021, novo edital para a realização de acordo de transação tributária, visando o encerramento de discussões administrativas ou judiciais junto aos contribuintes.

 

Mencionado acordo é válido para aqueles contribuintes que possuírem processos pendentes de julgamento versando sobre a incidência de contribuições previdenciárias e destinadas a outras entidades e fundos incidentes sobre a participação nos lucos e resultados (PLR), por descumprimento da Lei 10.101/2000, permitindo que os débitos possam ser adimplidos com até 50% de desconto.

 

Os temas objeto da transação em comento, são:

 

  • Interpretação dos requisitos legais para o pagamento da PLR a empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PLR – Empregados)
  • Possibilidade Jurídica de Pagamento de PLR a diretores não empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PLR – Diretores)

 

A adesão ao acordo estará condicionada à existência, na data da publicação do Edital, de inscrição do débito em dívida ativa, de ação judicial, embargos à execução fiscal, bem como de reclamação ou recurso administrativo pendentes de julgamento quanto às teses acima referidas.

Além do acima descrito, são também condicionantes para adesão ao acordo a indicação, pelo contribuinte, todos os débitos em discussão administrativa ou judicial relacionados a uma mesma tese (PLR – Empregados ou PLR-Diretores), devendo ser promovida a desistência das respectivas impugnações administrativas e ações judiciais.

São três as modalidades de pagamento, a serem selecionadas pelo contribuinte, com os respectivos descontos aplicados:

 

  • Pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até 5 (cinco) parcelas, sendo o restante parcelado em 7 (sete) meses, com redução de 50% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.

 

  • Pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até 5 (cinco) parcelas, sendo o restante parcelado em 31 (trinta e um) meses, com redução de 40% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.

 

 

  • Pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até 5 (cinco) parcelas, sendo o restante parcelado em 55 (cinquenta e cinco) meses, com redução de 30% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.

 

Necessário destacar que, independente da modalidade escolhida, o valor mínimo da parcela será de R$ 100,00 para contribuintes pessoas físicas e de R$ 500,00 para pessoas jurídicas. Os débitos administrados pela Receita Federal do Brasil deverão realizados via DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), com código de receita 6028, devendo a adesão ao acordo ser realizada pelo Centro de Atendimento Virtual da Receita Federal (e-cac).

 

Já no tocante aos débitos administrados pela Procuradoria Geral da Fazenda, a adesão será realizada através do portal REGULARIZE. O prazo para adesão à transação será de 1º de junho até 31 de agosto de 2021.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações, sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas cabíveis e necessárias a auxiliar seus clientes no debate das possibilidades de se valer dos benefícios propostos pela Lei n.13.988/2020, visando sempre a preservação dos direitos dos contribuintes.

 

 

Porto Alegre, 24 de maio de 2021.

 

Anne Matté Riegel

OAB/RS 118.242

 


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19/05/2021

TESE DO SÉCULO: TEMA 69 DO STF - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal referente ao Tema 69 que discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

No dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706. O julgamento em questão ficou conhecido como a Tese do Século entre os tributaristas, tendo aberto precedente para a devolução de indébitos pagos desde 15/03/2017. Aqui fala-se da modulação de efeitos da decisão que perpetuou uma derrota bilionária para a União: A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

A tese teve início em 2007 por uma empresa de importações e exportações, o processo em julgamento que resultou na decisão ora tratada perdurou por mais de nove anos. A empresa, à época, sustentou que “sendo o faturamento resultante do somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à esta estrutura”. A tese da empresa embasava-se em uma instigante observação, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS se dava em virtude de o ICMS não constituir patrimônio da empresa, sendo apenas ônus fiscal a que a empresa se sujeitava.

 

Por parte da União, foi alegado no processo que certamente a jurisprudência seria pacificada no sentido de compreender o ICMS como integrante da base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS). No entanto, como hoje se vislumbra, a União equivocou-se, tendo em vista que o julgamento não seguiu na linha de proteção das autoridades fazendárias e da segurança de cofres públicos, mas sim, em que pese a modulação, decidiu por linha positivista, legalista, na qual se buscou, em ato de primazia, respeitar acima de tudo o ordenamento jurídico vigente.

 

O julgamento supra referido ocorreu em 2017, porém, apenas no dia 13/05/2021 é que foi definida a modulação de efeitos da decisão, por oito votos a três. Dos onze ministros a julgarem os embargos de declaração no processo, oito entenderam que deveria ser o imposto destacado em nota fiscal o considerado para fins de devolução; três ministros entenderam que o ICMS a ser considerado deveria ser o efetivamente pago. A ministra Cármen Lúcia, em seu voto, observou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, se fazia necessário proteger os órgãos fazendários, haja vista o impacto que a decisão viria a gerar. Portanto, foi acolhido parte do pedido da União, havendo proposto que a tese só seria aplicada a partir da data de sua formulação. A modulação pela qual se optou por prover parcialmente os embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União, sob argumento baseado na tese de que se produz uma nociva reforma tributária com efeitos retroativos, e que portanto, só deveriam surtir efeitos jurídicos após o julgamento do recurso.

 

O ministro Alexandre de Moraes seguiu o voto da relatora, tendo proferido uma ressalva interessante: enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União disse que não havia a possibilidade de se destacar na nota.

 

Esse ponto é de imperioso destaque, pois, inclusive, a União posicionou-se integralmente no decorrer do processo contrariamente ao regulamento vigente. Leia-se abaixo o constante no artigo 2º, caput, da Lei 9.718/98, bem como o artigo 3º, do mesmo Diploma:

 

Art. 2°- As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.(Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Grifamos

 

Art. 3º- O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) Grifamos

 

Partindo da leitura destes artigos, percebe-se que, por anos, a legislação tributária no condizente ao tópico aqui tratado foi aplicada de maneira errônea. Conforme já dito, o ICMS em momento algum integra a receita de uma empresa, posto que ele não passa de um ônus de finalidade contributiva. Em suma, como o crédito de ICMS é destinado aos cofres públicos, nunca tendo integrado a receita de qualquer empresa que o tenha recolhido.

 

Mas e quanto a modulação de efeitos? Em que pese retroativa quanto aos indébitos pagos desde 15/03/2017, e entendendo-se aos atuais e subsequente, poderá alguma lei incluir o ICMS novamente na base de cálculo de PIS e COFINS futuramente? A resposta para esta pergunta foi proferida pelo ministro Luiz Fux, o qual mencionou que qualquer lei posterior não altera o entendimento do STF no condizente ao tópico e, da mesma forma, não poderá a União ajuizar ação rescisória para buscar rescindir a decisão já transitada em julgado. Deste modo, prevalece a segurança jurídica!

 

Quanto ao procedimento para a devolução de créditos de ICMS às empresas, deve-se adentrar mais a fundo na modulação de efeitos. Foi decidido estabelecer que a inconstitucionalidade da cobrança instituirá efeitos que partem de 15/03/2017 para diante, ressalvando, no entanto, os casos daqueles contribuintes que, seja por via judicial ou administrativa, requereram anteriormente à data definida, a recuperação dos créditos indevidos. Isso, abre-se ressalva, conquanto seja uma perda ao contribuinte, é uma perda menor do que a sofrida pelas autoridades fazendárias, e isso há de se ter por certeza. Os que requereram dentro do prazo estipulado para a modulação, isto é, antes de 15/03/2017 não sofreram com a modulação de efeitos e, aqueles que propuseram a ação após a referida data e, que já houve transitado em julgado a decisão definitiva, da mesma forma não serão afetados. O que altera com a modulação de efeitos são as ações que propostas após a data acima mencionada e que ainda se encontra em andamento, nestes casos haverá a limitação da data (15/03/2017) para o recebimento de créditos retroativamente.

 

Todavia, esta decisão comporta duas considerações. A primeira seria a de que a modulação de efeitos foi adotada erroneamente, pois a premissa na qual basearam-se os ministros desta corrente é uma premissa ilógica. Não ocorreu qualquer mudança em entendimentos jurisprudenciais e em tribunais superiores e, diante disso, deveriam seguir a legalidade aplicando a decisão proferida em 2017, sem qualquer modulação.

 

Diante disso, a modulação de efeitos, instituto que serve a modular a eficácia temporal das decisões do Supremo em nível geral, não pode prejudicar contribuintes que a nível individual já vieram a obter uma tutela jurídica passada em julgado assegurada.

 

Ora, imagine-se o caso da pessoa jurídica que já exauriu seus recursos administrativos, ou mesmo que já teve decisão transitada em julgada quanto a matéria na presente obra tratada, porém, em processo que versa acerca da restituição do indébito anterior a data limite da modulação de efeitos; estes sujeitos restam prejudicados.

 

Por fim, a decisão pode ser considerada uma vitória aos contribuintes, que a partir da data definida para efeitos de modulação (15/03/2017), passam a poder referir, de fato, que tem sobre si aplicada a legislação de forma positiva, sem irregularidades quanto a arrecadação do tributo estadual aqui estudado.

 

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

 

 

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

 

 

Vicenzo Favero Goelzer

Estagiário de Direito

Departamento Tributário e Administrativo


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17/05/2021

A IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA DE TITULAR QUE NÃO É PARTE NO PROCESSO

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar o INFORMATIVO sobre a impossibilidade de penhora de valores depositados em conta conjunta quando um dos titulares não figura como polo passivo da ação, conforme se esclarece abaixo:

 

Sabe-se que o Código de Processo Civil determina que o patrimônio do devedor poderá ser utilizado para o cumprimento de obrigações inadimplidas, salvo as restrições impostas pela lei[1]. O ordenamento jurídico brasileiro adota disposições levando em consideração a proteção ao direito do credor de ver adimplida a sua dívida, assim como o princípio da menor onerosidade ao devedor.

 

O artigo 833 da Lei Processual Civil traz um rol sobre aqueles bens que não seriam passíveis de serem penhorados, como por exemplo, os proventos de aposentadoria, os salários e remunerações, bem como os valores depositados em conta salários até o limite de 40 salários-mínimos.

 

Apesar da relação trazida pelo Diploma Processual, a jurisprudência traz alguns entendimentos que dão a eles uma interpretação mais extensiva e até mesmo apresenta outras possibilidades de aplicação do instituto da impenhorabilidade.

 

Entre esses, tem-se a impossibilidade de penhora dos valores depositados em conta conjunta quando um dos titulares da conta não figura como devedor na ação.

 

Nos casos em que temos o bloqueio de uma conta conjunta, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento, no sentido de que não existe solidariedade, ou seja, concorrência de devedores, quando um dos titulares da conta conjunta bloqueada não é devedor, sendo dever do juízo determinar o desbloqueio dos valores.

 

Quanto à comprovação de que o numerário bloqueado é do cotitular, fica à cargo do devedor, sendo imperioso a juntada de documento dando conta da origem dos valores e da titularidade.

 

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende que, sendo demonstrado que a integralidade dos valores pertencem ao terceiro, a totalidade da quantia deve ser liberada pelo juízo, vejamos:

 

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. BACENJUD. VALOR DEPOSITADO EM CONTA CONJUNTA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. Demonstrado nos autos que a integralidade dos valores correspondentes à constrição em conta corrente mantida em conjunto pela embargante e seu consorte (parte executada), via BACENJUD, em Execução de Título Extrajudicial, dizem respeito a proventos de aposentadoria, é de ser declarada a nulidade da penhora. (TRF4, AC 5000541-51.2019.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 16/12/2020 – grifado)

 

No julgamento abaixo, é possível verificar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ante à não comprovação de que a integralidade dos valores depositados na conta são do cotitular não devedor, presume-se a divisão da quantia em partes iguais. Vejamos abaixo:

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. CONTA CONJUNTA. MEAÇÃO. IMPENHORABILIDADE. ILEGITIMIDADE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA FÍSICA. 1. À luz da jurisprudência do STJ e desta Turma, inexiste solidariedade passiva entre os titulares de conta conjunta, de modo que a penhora somente pode alcançar o numerário pertencente ao devedor da obrigação, preservando-se o saldo dos demais co-titulares. 2. À míngua de prova em sentido contrário, presume-se a divisão em partes iguais, entre os co-titulares, do saldo depositado em conta conjunta. 3. A parte embargante não possui legitimidade para argüir a impenhorabilidade de verba pertencente ao co-titular da conta bancária, porquanto a ninguém é dado pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º do CPC/1973). 4. Sobre o critério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita para a pessoa física, a Corte Especial deste Tribunal decidiu que basta que a parte declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade. 5. Os elementos apresentados são suficientes a concessão do benefício da gratuidade judiciária. (TRF4, AC 5024043-55.2015.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 05/05/2017 – grifado).

 

No mesmo sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na medida em que a penhora não pode recair sobre valores de terceiros, que não integram o polo passivo da lide. Segue abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA RELATIVO A ACORDO DE PARTILHA DE BENS OPERADO EM PROCESSO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA CONJUNTA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.1. NÃO HÁ FALAR-SE EM ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM QUANDO A PARTE AUTORA DOS EMBARGOS DE TERCEIRO É, INCONTROVERSAMENTE, COTITULAR DA CONTA BANCÁRIA SOBRE A QUAL SE EFETIVOU PENHORA ON-LINE.2. A PENHORA NÃO PODE ALCANÇAR BENS PERTENCENTES A TERCEIROS QUE NÃO INTEGREM O POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO OU DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.3. EM CASO DE PENHORA ON-LINE QUE RECAIA SOBRE CONTA BANCÁRIA SOB TITULARIDADE CONJUNTA DE DUAS PESSOAS FÍSICAS, É PRESUMÍVEL QUE METADE DO SALDO PERTENÇA A CADA UMA DELAS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.4. NÃO HAVENDO PROVA DE QUE O MONTANTE PENHORADO FOSSE DE TITULARIDADE EXCLUSIVA DA EMBARGANTE, HÁ QUE SE RESGUARDAR APENAS A SUA MEAÇÃO, MANTENDO-SE A PENHORA SOBRE O RESTANTE DO SALDO CONSTRITO.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50011009820198210026, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vera Lucia Deboni, Julgado em: 28-04-2021 – grifado)

 

Conforme acima demonstrado, tanto a Corte Superior, como as justiças estadual e federal gaúchas, entendem que os valores pertencentes a titular de conta conjunta que não é devedor e parte no processo não são penhoráveis e merecem ser desbloqueados, sendo obrigação da parte comprovar qual é o montante pertencente ao terceiro.

 

Concluiu-se então, que o reconhecimento da impenhorabilidade de valores depositados em conta conjunta é imperioso, sendo responsabilidade da parte comprovar o quantum pertencente ao terceiro.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas sobre a matéria.

 

Fernanda Dorneles Silva

OAB/RS 114.546

 

 

[1] Artigo 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.


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14/05/2021

DA ENTRADA DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossas Senhorias, sempre atentos às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar informativo referente às formas de entrada de empresas estrangeiras no Brasil.

O nosso país é um grande atrativo para aqueles empreendedores que pretendem alcançar operações no mercado sul americano. Os acordos de livre comércio firmados com os países membros do Mercosul são grandes motivadores para os investidores. Ainda assim, existem diversos procedimentos e uma legislação que deve ser seguida a rigor para que uma sociedade estrangeira esteja apta a exercer suas atividades no Brasil.

São duas as formas de entrada de uma empresa estrangeira no território brasileiro: na forma de empresa nacional com capital estrangeiro; ou a abertura de uma filial de empresa estrangeira no Brasil. Acerca da primeira alternativa, são menos exaustivos os procedimentos a serem seguidos, comparados aos da segunda. A seguir me dedico a elucidar os meios para execução de ambos.

O capital estrangeiro pode ser utilizado de maneiras distintas: de maneira direta, pode ser utilizado para a constituição de novas empresas brasileiras, ou investido em empresas já existentes; em outra perspectiva, de maneira indireta, o capital seria utilizado para empréstimos ou financiamentos. A abertura de nova empresa com capital estrangeiro requer dos sócios a constituição da empresa perante a Junta Comercial nos moldes comuns, ficando a empresa ou pessoa física estrangeira na posição de sócio da empresa brasileira.

A indicação de um procurador, que poderá ser administrador da empresa brasileira é de extrema importância: esse terá responsabilidades jurídicas e fiscais perante as autoridades brasileiras, e deve ser brasileiro nato ou naturalizado, com residência fixa no país. Quanto ao sócio, que permanecerá no exterior, deve fazer a solicitação de um CPF em alguma repartição diplomática do Brasil, assim como a empresa, de um CNPJ, que pode ser obtido junto ao Cadastro de Empresas do Bacen (CADEMP), por meio do Sistema de Informações do Banco Central. Exige-se também, devida atenção em fazer o registro declaratório eletrônico (RDE) da quantia em dinheiro estrangeiro investido perante o Banco Central.

 Diferentemente da possibilidade de fundação de filial, nesse caso, a empresa depende de autorização do Governo Brasileiro, esse documento é concedido pelo Poder Executivo, e juntamente com a solicitação devem estar os documentos atinentes a ela. Todo esse processo é feito por via digital pelo portal eletrônico do Governo, devendo ser seguidas as etapas de preenchimento e encaminhados os devidos documentos. A análise da solicitação ocorre pela mesma via, e devido as grandes verificações que devem ser feitas, pode se tornar um processo extenso.

Uma vez concedida a autorização, deve ser efetuado o registro da empresa na Junta Comercial do estado em que estiver localizada a filial, sendo apresentados os devidos documentos. Assim, estará apta a filial para atuar em território brasileiro. Ainda, os sócios estrangeiros devem buscar um CPF ou CNPJ. Para realização da movimentação financeira da empresa, é importante que se abra uma conta bancária no Brasil, que também pode ser útil para o sócio que possui ativos no País. Deve ser notificado o Governo qualquer alteração no Contrato ou Estatuto Social da empresa, e os atos constitutivos e societários devem ser publicados no Diário Oficial.

Ademais das notas do parágrafo anterior, existem alguns requisitos que merecem devida importância para a abertura de filial de empresa estrangeira em território nacional. Determinados ramos de empresas não poderão exercer suas atividades em território brasileiro, é o caso de empresas que prestam serviços nucleares e das instituições financeiras. Além disso, ainda é indispensável a presença de um representante legal da sociedade, que tenha nacionalidade brasileira e residência fixa no país, que ficará responsável por atender as responsabilidades da filial.

Não é considerada empresa brasileira a filial aberta, sem ser afastada a possibilidade de nacionalização da empresa, que ocorre quando a sua sede é transferida para o país. Há, portanto, a necessidade da consularização de cópia dos documentos dos sócios estrangeiros pelo Ministério das Relações exteriores, e sua tradução juramentada para que possa ser aceito por outros país. Esse procedimento é dispensável no caso de países que ratificaram a Convenção de Haia, a validação dos documentos desses pode ser feita pela Apostila de Haia, que certifica os documentos públicos entre os países signatários, caso contrário, a consularização ocorre no país de emissão dos documentos.

 Fica à mercê da empresa e dos interesses do sócio decidir qual das opções acima descritas é a mais adequada, e qual atenderá melhor o caso específico, sendo analisado seus objetivos particulares.

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

 

Porto Alegre, 14 de maio de 2021.

 

Equipe Societária

 


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12/05/2021

A REVELIA E A NOTIFICAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO PELO SISTEMA E-CARTA

Há aproximadamente um ano a justiça do trabalho passou a utilizar de forma maciça o novo serviço dos correios chamado E-Carta Registrada.

 

Este serviço foi desenvolvido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ETC) que visa o envio de documentos oficiais aos seus destinatários, tais como intimações e citações, garantindo a integridade, confidencialidade e autenticidade das informações enviadas, através da utilização de um sistema WEB.

 

Com a pandemia do coronavírus este serviço tornou um forte aliado da justiça do trabalho nas notificações e citações ocorridas no processo, uma vez que o procedimento entre o judiciário e os correios se tornou todo online.

 

Entretanto, este novo serviço possui algumas falhas que podem acarretar prejuízos econômicos principalmente nas empresas, com a aplicação da revelia e a confissão.

 

As penas de revelia e confissão ocorrem quando a empresa é chamada ao processo para se defender e não o faz no tempo hábil.

 

Anteriormente a pandemia a empresa recebia a notificação para comparecimento da audiência inicial, estando neste momento compromissada de que deveria até o momento da audiência protocolar eletronicamente a defesa e os documentos, caso não o faça ou deixava de comparecer ao ato o juízo aplicava a pena de revelia e confissão.

 

Atualmente, nesse momento de pandemia, que esta impossibilitando o comparecimento na justiça do trabalho para o ato solene da audiência, muitos juízes tem optado por utilizar subsidiariamente a previsão legal contida no Código de Processo Civil para citar a empresa a apresentar defesa (contestação) e documentos no prazo de 15 dias. Nesse caso o prazo começa a fluir do recebimento da correspondência dos correios. A empresa que não apresentar a defesa dentro deste prazo legal recebe a aplicação da pena de revelia e confissão.

 

Ocorre que o serviço E-Carta registra não esta sendo utilizado com AR Digital, somente é utilizada o registro e acompanhamento do código de rastreamento dos correios. O grande problema nessa questão é que basta o carteiro efetuar no sistema a confirmação de entrega sem fazer a entrega em mãos a alguma pessoa. Ao contrário do que ocorria anteriormente quando a entrega era feita mediante assinatura do recebimento.

 

Ou seja, basta ser o carteiro deixar na caixa dos correios e confirmar para a justiça considerar o início do prazo. Como esta parte ainda é realizada por ser humano podem ocorrer diversas situações que não significam que a entrega foi efetivamente realizada ao destinatário final. Por exemplo, a empresa estar fechada e somente deixar embaixo da porta, deixar na caixinha dos correios errada, ser entregue a pessoa totalmente estranha ao destinatário nos casos em que houve alteração e endereço, são muitas as possibilidades que podem ocasionar a falha nesta entrega.

 

Essa confirmação de entrega de forma equivocada quando gera a aplicação da pena de revelia e confissão pode trazer consequências desastrosas para os réus nas demandas trabalhista.

 

A aplicação da pena de revelia e confissão quando a empresa não apresenta a sua defesa gera a presunção de veracidade os fatos descritos pela parte autora na inicial, o que pode culminar com a procedência total da ação.

 

Felizmente o judiciário vem compreendendo que esta entrega confirmada pelo serviço E-Carta Registrada não é definitivo e indiscutível, reconhecendo uma a nulidade de citação, conforme se verifica nos julgados abaixo:

 

LOUSERVER SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO ELÉTRICA. AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. NULIDADE DA CITAÇÃO INICIAL. A ausência de citação válida constitui vício insanável e gera nulidade absoluta, que pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, não havendo se falar em preclusão. Conquanto na Justiça do Trabalho prevaleça a impessoalidade das notificações, as quais ocorrem mediante notificação postal, ex vi do art. 841, § 1º, da CLT, presumindo-se válida a notificação pela sua simples remessa, por meio postal, ao endereço da parte executada, trata-se de presunção relativa, ou seja, que admite prova quanto ao seu não recebimento (Súmula 16 do TST). No caso em apreço, o conjunto probatório dos autos se soma de modo a amparar a conclusão no sentido de que não houve a notificação efetiva da empresa executada. O prejuízo advindo da ausência de citação inicial ou de sua eventual irregularidade, na medida em que não possibilita à executada o exercício da ampla defesa e do contraditório, violando o disposto no artigo 5º, inciso LV, da CF, não pode ser suprido pelo simples comparecimento da parte tão somente na fase de execução, de modo que sua eficácia deveria ter sido resguardada ainda na fase de conhecimento pelo Juízo a quo , notadamente na consecução de procedimentos para a perfectibilização da notificação citatória inicial válida após o seu retorno sem a efetiva assinatura aposta no comprovante de recebimento da notificação postal. Agravo de petição do exequente a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020167-15.2020.5.04.0741 AP, em 12/03/2021, Desembargador Janney Camargo Bina)

 

NULIDADE DE CITAÇÃO. Verificada a existência de efetivo vício na citação inicial da reclamada, não se formou, validamente, a relação processual, ensejando a nulidade do processo. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020641-27.2020.5.04.0016 ROT, em 24/03/2021, Desembargador Carlos Alberto May)

 

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. Inviável presumir-se a entrega da citação à reclamada, quando esta encontrava-se em férias coletivas, e não é conhecido o signatário do aviso de recebimento da carta respectiva. A ausência de citação válida da reclamada resulta em afronta a pressuposto essencial à formação regular do processo, a teor dos arts. 841 da CLT e 239 do CPC, levando à nulidade do feito. Recurso provido para decretar a nulidade do processo a partir da citação contida na certidão ID 4a70cd2 , e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento, e para declarar prejudicado o exame dos demais tópicos recursais do apelo da primeira reclamada e do recurso interposto pelo autor. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0021319-72.2017.5.04.0234 ROT, em 01/10/2020, Desembargadora Maria Silvana Rotta Tedesco)

 

Ademais, conforme consta nas decisões alhures cabe a empresa a demonstração e comprovação dos vícios na citação, conforme preceitua a Súmula nº 16 do TST, na qual prevê que “o seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.”

 

Por fim, é sempre importante reforçar que a empresa deve ficar atenta as correspondências enviadas pelo judiciário e enviá-las imediatamente aos seus advogados para que estes possam tomar as medidas cabíveis. Caso ainda não possuam um procurador, devem diligenciar na constituição deste em tempo hábil para a elaboração da defesa e apresentação desta junto ao processo eletrônico.

 

O departamento trabalhista está à disposição para questionamentos e dúvidas.

 

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.

 

Caroline Reichelt

OAB/RS 95.171

 

 


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10/05/2021

Cram down: a possibilidade de aprovação do plano de recuperação judicial pelo juiz

A Recuperação Judicial é o processo especial, por meio do qual uma empresa que está passando por dificuldades econômico-financeiras busca o seu soerguimento, haja vista o papel relevante desses estabelecimentos como fontes de renda e emprego.

 

Posto isto, imperioso ratificar que o objetivo do procedimento é a viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Assim, é de se esperar que tal processo seja conduzido de acordo com as necessidades e possibilidades de cada empresa que se socorre deste.

 

Dessa forma, existem diversos mecanismos processuais que garantem uma maior proteção às entidades, como o que está estabelecido no art. 58 da Lei de Recuperação Judicial, conhecido como cram down.

 

Essa modalidade surgiu nos Estados Unidos e a Lei de Falências garantiu que tal modalidade de aprovação do plano de recuperação judicial estivesse presente no ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de garantir o soerguimento da empresa.

 

Cram down é o termo dado para a homologação do Plano de Recuperação Judicial pelo Magistrado quando uma das classes rejeita a proposta de pagamento da devedora em assembleia geral de credores.

 

À luz de tal modalidade de aprovação, aqueles credores que forem contrários ao Plano de Recuperação Judicial deverão se conformar, caso o Juiz entenda pela homologação do referido Plano.

 

No Brasil, a Lei de Falências, assimilou esse instituto da legislação americana, permitindo uma maior proteção às empresas, dada a sua relevância social e econômica para o país.

 

Nesse sentido, a lei brasileira de Recuperação Judicial compreendeu o princípio da preservação da atividade empresarial, tendo como objetivo sanear o colapso financeiro da unidade produtiva economicamente viável, na busca de evitar a insolvência irreversível.

 

Ademais, com o objetivo de preservar a empresa, manter os empregos e garantir os créditos, é permitido ao magistrado aprovar o plano de recuperação judicial em contexto de cram down mesmo que não estejam preenchidos todos os requisitos do artigo 58, parágrafo único, da Lei 11.101/2005.

 

Para que um plano de recuperação judicial seja considerado aprovado, todas as classes presentes na assembleia geral de credores deverão aprovar as formas de pagamentos apresentadas, consoante dispõe o artigo 45 da Lei de Falências:

 

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

 

§ 1° Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

 

§ 2° Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

 

§ 2° Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. (Redação dada pela Lei Complementar n° 147, de 2014)

 

Não tendo sido atingido algum dos requisitos acima expostos, o juiz poderá conceder a recuperação judicial, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa, (i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia geral de credores, independentemente de classes; (ii) a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do artigo 45 da Lei 11.101/2005; e (iii) na classe que houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores[1].

 

No cenário acima descrito, estando presentes os 03 (três) requisitos mencionados, o juízo recuperacional poderá aprovar o plano de recuperação judicial por cram donw, sujeitando todos os credores, até mesmo aqueles contrários, às formas de pagamento propostas pela empresa em recuperação judicial, concedendo à recuperação judicial à empresa por força do artigo 58, §1º da Lei 11.101/2005.

 

Por fim, cumpre destacar que o papel do instituto cram down é justamente garantir que a empresa em crise consiga permanecer no processo de Recuperação Judicial com um plano mais adequado, mesmo que este não tenha sido aprovado pela maioria de seus credores, evitando o "abuso da minoria" sobre o interesse da sociedade na superação da crise empresarial.

 

Isto significa que o cram down é uma proteção adicional às sociedades em Recuperação Judicial, partilhando o poder decisório da Assembleia Geral de Credores com o Magistrado, o qual tem uma percepção mais abrangente e técnica das necessidades e possibilidades dessas entidades, a fim de garantir que o Princípio de Preservação da empresa seja protegido.

 

 

Porto Alegre, 10 de abril de 2021.

 

Luiza Costa

Advogada

 

[1] Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1° O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I ° o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II ° a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III ° na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1° e 2° do art. 45 desta Lei.

§ 2° A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1° deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.


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