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Direito, Empreendedorismo e Tecnologia: a aprovação e implementação do “Sandbox Regulatório” pelo Banco Central do Brasil
O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar INFORMATIVO a todos os clientes, colegas e empreendedores, concernente à recente aprovação das regras de implantação e regulamentação do chamado “Sandbox Regulatório” pelo Banco Central do Brasil (BC), juntamente com o Conselho Monetário Nacional (CMN), que irá compor o Marco Legal das Startups que está sendo desenhado no Brasil [1].
Por meio da Resolução BCB n. 29, de 26 de outubro de 2020, e da Resolução CMN n. 4.865, de 26 de outubro de 2020, que estabelecem as diretrizes para o funcionamento do Ambiente Controlado de Testes para Inovações Financeiras e de Pagamento (“Sandbox Regulatório”), bem como as condições para o fornecimento de produtos e serviços no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, restou aprovado e regulamentado pela autoridade monetária brasileira o sandbox, trazendo diversas discussões e debates acerca de suas diretrizes.
Em linhas gerais, pode-se dizer que o Sandbox Regulatório é um ambiente em que entidades são autorizadas pelo Banco Central do Brasil para testar, por período determinado, projeto inovador na área financeira ou de pagamento, observando um conjunto específico de disposições regulamentares que amparam a realização controlada e delimitada de suas atividades[2].
Nesse âmbito, os produtos e serviços experimentais são testados com clientes reais, sujeitos a requisitos regulatórios específicos e monitoramentos diferenciados, cujo ambiente de teste possibilita a conquista dos primeiros consumidores pelas empresas atuantes e o experimento das inovações no mercado.
Tal iniciativa compõe uma série de ações recentes do Banco Central visando a modernização e aumento da competitividade no Sistema Financeiro Nacional e de Pagamentos Brasileiro, tais como a implementação do Open Banking e do PIX no Brasil[3]. Segundo o BC, o objetivo é possibilitar a entrada de modelos de negócio inovadores que resultem em maior eficiência, atinjam um público mais amplo e tragam mais competição aos sistemas financeiro e de pagamentos do país, sem o peso regulatório tradicional, já que um processo de autorização regular para atuar pode levar meses.
Assim, com o Sandbox Regulatório, pode haver uma flexibilização e customização do processo, definindo-se requisitos mínimos personalizados, proporcionais ao risco que o projeto traz, o que não seria possível com uma autorização tradicional. Segundo a Resolução prevê, durante o período de testes, o BC terá acesso aos resultados obtidos e avaliará os riscos associados aos novos produtos: se houver algum problema, a inovação poderá ser ajustada, limitada ou proibida; por outro lado, caso a experiência seja bem sucedida, a comercialização em larga escala poderá ser liberada[4].
Conforme prevê o artigo 5º da Resolução, a regulamentação e a condução do Sandbox Regulatório terão como objetivos:
“Art. 5º:
I - estimular a inovação e a diversidade de modelos de negócio no Sistema Financeiro Nacional e no Sistema de Pagamentos Brasileiro;
II - aumentar a eficiência e reduzir custos no Sistema Financeiro Nacional e no Sistema de Pagamentos Brasileiro;
III - promover a concorrência e a inclusão financeira;
IV - atender às necessidades dos usuários finais, em especial a liberdade de escolha, segurança, proteção de seus interesses econômicos, transparência na prestação de serviços e na cobrança de tarifas, tratamento não discriminatório, privacidade e proteção de dados pessoais e do sigilo bancário, acesso a informações claras e completas e condições adequadas de fornecimento de produtos e de serviços;
V - aumentar a confiabilidade, qualidade e segurança dos produtos e serviços;
VI - aprimorar a regulamentação de assuntos de competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil; e
VII - aprimorar os processos de supervisão do Banco Central do Brasil.
Dito isso, o Sandbox pode ser compreendido como integrante de um regime regulatório diferenciado, onde ocorre o uso do aprendizado experimental visando a aprimorar significativamente os produtos e serviços antes de lançá-los ao mercado.
Tal instituto revela-se como um incentivo regulatório, ou seja, uma medida de fomento à inovação financeira através da isenção normativo-regulatória temporária, haja vista que o Estado permite que empresas testem inovações financeiras em um ambiente controlado, com isenção parcial da aplicação de normas regulatórias, visando flexibilizar barreiras de entrada e custos de compliance regulatório (que geralmente são pesados para empresas em estágio inicial de desenvolvimento), com a finalidade primordial de promover a inovação financeira e o desenvolvimento seguro do mercado financeiro[5].
Nos últimos tempos, a adoção de modelos de sandbox ganhou protagonismo no âmbito da regulação financeira por força do fenômeno das fintechs e startups, gerando diversos debates e questionamentos acerca do nível de intervenção do regulador.
Nesse contexto, o ambiente experimental tem se caracterizado como uma medida menos intervencionista, pois permite que inovações sejam testadas e monitoradas de forma controlada, funcionando como uma espécie de experimentalismo estruturado, de forma a identificar eventuais necessidades de aprimoramento envolvendo proteção do consumidor, o melhor funcionamento do mercado, bem como tendências e riscos do setor[6], revelando-se um instrumento capaz de enfrentar o problema da desconexão regulatória sistêmica[7].
O Reino Unido foi o primeiro país a utilizar essa ferramenta regulatória, tendo a Financial Conduct Authority (FCA), em 2015, criado a primeira sandbox regulatória do mundo. Atualmente, além do Reino Unido, a experiência está presente em diversos países europeus e asiáticos, como Austrália, Canadá, Suíça, Hong Kong, Malásia e Singapura, bem como em alguns países da África e do Oriente Médio, como os Emirados Árabes Unidos.
Apesar disso, nenhum desses países possui programas idênticos, isto é, cada país apresenta um arcabouço regulatório específico, com regras de ingresso e salvaguardas de acordo com as suas peculiaridades locais[8].
No caso da experiencia inglesa, na primeira rodada realizada, 75% das empresas selecionadas finalizaram o período de teste com sucesso, das quais 90% mantiveram o desenvolvimento de suas atividades econômicas em ambiente de livre mercado.
Dentre outras vantagens e resultados alcançados, destacam-se as seguintes: muitas empresas progrediram de uma autorização restrita de funcionamento para a autorização completa; foi possível atrair investimentos e facilitar o acesso ao funding de startups, tendo em vista que 40% das empresas que concluíram o período de teste receberam aporte de capital durante ou logo após a finalização do processo; a sandbox interferiu positivamente no processo de desenvolvimento do modelo de negócios das empresas, uma vez que grande parte das empresas fizeram uso do aprendizado para aprimorar os seus produtos e serviços antes de lançá-los no mercado livre[9].
No Brasil, destaca-se que outros agentes também optaram pelo modelo inovador do Sandbox Regulatório, a fim de criar um ambiente propício à inovação, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Seguros Privados (Susep), os quais abrangem, respectivamente, o mercado de capitais e o mercado de seguros privados. Para o aprimoramento de seus projetos, os órgãos têm trocado ideias e sugestões sobre o assunto.
No âmbito das inovações regulatórias introduzidas pelo Banco Central recentemente, é possível afirmar, portanto, que as sandboxes funcionam como um instrumento a serviço do exercício da função regulatória, tendo por objetivo central encorajar a inovação financeira e aumentar a competitividade no mercado financeiro e, ao mesmo tempo, garantir a estabilidade financeira e a higidez sistêmica do setor, compondo com o Marco Legal das Startups que está sendo desenhado para o Brasil[10].
Conforme prevê o artigo 4º da Resolução, o Sandbox será operacionalizado por meio de ciclos, cuja duração será determinada pelo BC, devendo ser limitada ao prazo de um ano, prorrogável uma única vez por igual período. Segundo o BC, o início do primeiro ciclo de desenvolvimento de projetos está previsto para o primeiro semestre de 2021, enquanto a Resolução entrará em vigor em 1º de dezembro de 2020.
De acordo com o governo federal brasileiro, a inscrição será realizada por meio do site do Sandbox Regulatório. As entidades interessadas deverão apresentar projeto enquadrado no conceito de ‘projeto inovador’, definido na regulamentação do programa, o qual deverá estar no âmbito de competência do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil[11].
Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, e colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.
___________
[1] O Projeto de Lei Complementar 249/2020, que institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador no Brasil, foi apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional no dia 20 de outubro de 2020 (Agência Senado, 2020).
[2] Artigo 3º da Resolução BCB n. 29 e Resolução CMN n. 4.865.
[3] Para saber mais sobre o Open Banking e sobre o PIX acesse os links: http://crippareyadvogados.com.br/publicacao/a-regulamentacao-do-sistema-financeiro-aberto-(open-banking)-no-brasil e http://crippareyadvogados.com.br/publicacao/pix:-o-novo-sistema-de-pagamentos-instantaneos-do-banco-central-do-brasil .
[4] Conforme o Artigo 1º das Resoluções BCB n. 29 e CMN n. 4.865, o Sandbox Regulatório é ambiente único para a execução de projetos sob a competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, compreendendo as regras dispostas nas Resoluções mencionadas, de acordo com a competência de cada autoridade reguladora.
[5] O Sandbox Regulatório, a partir dos objetivos que conduzem à sua instituição e à dinâmica do seu funcionamento, pode ser encaixado, dentro da teoria da regulação, como um instrumento regulatório de fomento baseado em incentivo regulatório, por meio do chamado experimentalismo estruturado, tendo como pilar a isenção normativo-regulatória temporária (VIANNA, Eduardo Araujo Bruzzi. Regulação das fintechs e sandboxes regulatórias. Dissertação de Mestrado em Direito da Regulação. Rio de Janeiro: Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2019).
[6] O modelo não traz benefícios apenas ao regulador e ao subsistema regulado, mas também e principalmente às empresas participantes, em decorrência do aprimoramento de suas inovações, do acesso aos investimentos decorrentes da publicidade que é dada pelo regulador às empresas participantes e da credibilidade e segurança inerentes ao status de participante selecionado pelo sistema, tendo em vista o processo seletivo do regulador, que sanciona o modelo de negócio e a proposta inovadora (VIANNA, Eduardo Araujo Bruzzi, 2019).
[7] A desconexão regulatória é o rompimento entre o arcabouço normativo-regulatório existente em face da nova realidade trazida pela inovação, exigindo do regulador capacidade para identificar a eventual necessidade de se operar a reconexão regulatória, sob pena de se manter em vigência regras regulatórias obsoletas e incompatíveis com a nova dinâmica mercadológica advinda do processo inovador (FORD, Cristie. Innovation and the state: finance, regulation, and justice. New York: Cambridge University Press, 2017, p. 166-167).
[8] VIANNA, Eduardo Araujo Bruzzi, 2019.
[9] VIANNA, Eduardo Araujo Bruzzi, 2019.
[10] Em outras palavras, de um lado, há necessidade de fomentar as inovações tecnológicas, sem que os requisitos regulatórios sejam obstáculos inibidores dessas iniciativas; ao mesmo tempo, os órgãos reguladores conseguem inibir o surgimento de inovações que representem riscos para o mercado; e, para os clientes, é a garantia de que terão a sua disposição soluções seguras e inovadoras (VIANNA, Eduardo Araujo Bruzzi, 2019).
BREVE ANÁLISE SOBRE OS CONTRATOS AGRÁRIOS
O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar o INFORMATIVO sobre uma breve análise dos contratos agrários, conforme se esclarece abaixo:
No direito brasileiro os contratos agrários são regulados pelo Estatuto da Terra, através da Lei nº 4.504/64, de 30 de novembro de 1964, que regula direitos e obrigações referentes aos bens imóveis rurais[1]. Além dessa lei, há o Decreto nº 59.566 de 14 de novembro de 1966, dispondo acerca do uso e da posse temporária da terra, através dos contratos de arrendamento rural e parceria rural[2].
Como se vê, as leis reguladoras dos negócios rurais tinham como objetivo introduzir algumas modificações nos institutos da posse e do uso das terras rurais, com a finalidade de atender aos princípios da Justiça Social e aumentar a produtividade[3]. Somado a isso, tais leis também foram introduzidas para proteger os agricultores e trabalhadores rurais.
As espécies de contratos agrários previstas nas leis são o arrendamento rural e a parceria rural. O arrendamento rural, conforme ensinamentos da doutrinadora Silvia Opitz, é uma espécie de locatio rei, ou seja, é o contrato agrário, no qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, uma parte ou a totalidade das suas terras, para o uso e gozo de outra pessoa. Esse instrumento pode ser por tempo indeterminado ou não, bem como pode incluir eventuais benfeitorias ou outros bens pertencentes ao imóvel.[4] Essa cessão tem como objetivo o exercício da atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa ou mista, mediante retribuição ou aluguel[5].
Já a parceria rural é o contrato em que o parceiro outorgante se obriga a ceder ao parceiro outorgado o uso determinado do imóvel rural, com a finalidade de neste ser exercida a parceria de cinco formas diferentes, quais sejam, agrícola (produção vegetal), pecuária (animais), agroindustrial (transformação de produto), extrativa (extração de produto) e mista (quando há mais de um tipo de parceria).
Nesse tipo de instrumento particular, cabe frisar que a exploração de qualquer que seja a atividade, tem como uma de suas consequências a participação dos dois parceiros nos frutos advindos da parceria, conforme estabelecido em lei.
É possível notar que quanto aos contratos agrários de parceria rural, estes abrangem apenas a cessão de terras rurais, inexistindo outros tipos de parcerias, como por exemplo os de fomento de frutos.
A inexistência de outros institutos jurídicos que tratem acerca da parceria rural se dá por conta da falta de leis novas que considerem a realidade da atividade agrícola brasileira. Conforme mencionado acima, atualmente, grandes empresas se utilizam do instituto da parceria rural, de forma extensiva, colaborando com pequenos produtores rurais, fomentando as suas atividades, com o intuito de compra e venda de frutos e animais, por exemplo.
Somado a isso, importante salientar que esses pequenos produtores rurais, muitas vezes, são pessoas humildes que deixam de realizar esse tipo de negócio por desconhecerem a forma e a possibilidade de realizá-los.
Por esse motivo, a Lei e a jurisprudência brasileira dispõem que, os contratos agrários poderão ser entabulados de forma escrita ou oral, sendo necessário a observância de alguns requisitos essenciais que conservem os recursos naturais e protejam social e economicamente os arrendatários e os parceiros outorgados (proprietários do imóvel rural).[6]
A título exemplificativo, conforme jurisprudência colacionada abaixo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reconhece, com base nos costumes das regiões rurais, os contratos agrários realizados de forma verbal, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS AGRÁRIOS. ARRENDAMENTO VERBAL. RECONHECIMENTO. LUCROS CESSANTES. OCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. I. O ordenamento jurídico, em atendimento aos usos e costumes das regiões agrícolas do país, traz de forma expressa a possibilidade de existência de contratos de arrendamento e parceria rural na forma verbal, devendo ser observado o prazo mínimo previsto em Lei – inteligência do artigo 13 da Lei 4.947/66 c/c artigo 92 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64) e artigos 11 e 13 do Decreto n. 59.566/66. II. No caso dos autos, depreende-se da prova documental – notas fiscais de depósitos com a expressão ‘Ref. Pag Arrendamento’ e declaração da empresa que recebeu os grãos em nome do arrendador, em pagamento do negócio – e testemunhal – que atestou o uso da área pelo autor – a existência de arrendamento verbal. III. Reconhecida a existência do negócio, tem direito o arrendatário aos lucros cessantes – consistentes na perda do ganho esperável -, decorrentes da frustração do direito de utilização da área arrendada. APELO PROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70071751879, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em: 30-03-2017)
Concluiu-se então, que o direito agrário como um todo necessita, urgentemente, de uma análise atenta com a elaboração e criação de um novo diploma legal que abarque além das leis já existentes, a realidade dos negócios rurais no Brasil, reformulando dispositivos e trazendo novos institutos jurídicos.
O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema, resolução de dúvidas sobre a matéria e até mesmo análise, elaboração e revisão de contratos de arrendamento mercantil e de parceria rural.
[1] ESTATUTO DA TERRA. Lei nº 4.504/1964. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4504.htm.
[2] Decreto nº 59.566/1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d59566.htm
[3] OPITZ. Silvia C. B. Curso completo de direito agrário. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. fl.35.
[4] OPITZ. Silvia C. B. Curso completo de direito agrário. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. fl.35.
[5] Artigo 3º. Decreto nº 59.566. Arrendamento rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nêle ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa ou mista, mediante, certa retribuiç ão ou aluguel , observados os limites percentuais da Lei.
[6] CASSETTARI, Christiano. Direito agrário. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2015. fl.249.
O STF DECIDE QUE AS TAXAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS (Tema 1024 – Em repercussão Geral)
O escritório Crippa Rey Advogados, atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo do julgamento do Tema 1024 ocorrido em setembro deste ano, referente o Recurso Extraordinário (RE) da Suprema Corte, em Repercussão Geral, acerca da exclusão das taxas de cartões de débito e crédito da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Relator do referido recurso, o Ministro Marco Aurélio, fora vencido e restara prevalecido o entendimento de que é constitucional a inclusão na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS do valor retido pelas administradoras de operações financeiras de crédito e débito por constituírem custo operacional, ensejando como faturamento da empresa.
No entanto, uma sentença da Seção Judiciária de São Paulo apreciou caso análogo, gerando confusão, de que tal posicionamento fosse contrário àquele sedimentado, com repercussão geral, pelo Supremo. Porém, são discussões diferentes. Explicamos.
A referida sentença “polêmica” e favorável aos contribuintes, foi proferida pela 14ª Vara Federal de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança de nº 5024180-42.2019.4.03.6100. [1]A Magistrada Tatiana Pattaro Pereira, decidiu no sentido de que as referidas taxas devam ser enquadradas como insumos, tendo em vista a sua essencialidade. Lembrando que insumos são créditos gerados pelas contribuições da PIS e COFINS, que por sua vez, no caso em tela, reduzem o valor a ser recolhido no momento da apuração do valor retido da referida operação financeira. [2]
Assim, o debate no Supremo Federal versava sobre inclusão em base de cálculo, enquanto, a referida sentença acima aborda a questão dos insumos.
Nesse sentido colacionamos parte da sentença:
“STJ definiu insumo como sendo toda despesa essencial ou, ao menos, relevante ao desenvolvimento da atividade econômica, para efeito de apropriação de créditos relativos aos PIS e à COFINS decorrentes da não cumulatividade dessas contribuições”… Portanto, nos termos do quanto decidido pelo E. STJ, e considerando a atividade econômica desenvolvida pela impetrante de acordo com seu objeto social (comercialização de produtos para pessoas físicas e jurídicas através de e-commerce, comércio atacadista e varejista de mercadorias de diversas variedades), entendo que as despesas com taxas de cartão de crédito incorridas pela impetrante devem ser consideradas como insumos, pois são essenciais, ou ao menos relevantes, para a atividade da Impetrante”. [3]
Lembrando que a questão dos insumos no PIS/COFINS também foi debate de muitos anos no CARF, e o STJ veio a “sedimentar” a matéria (sem no entanto, efetivamente solucionar), em 2018.[4]
Importante ressalvar que o posicionamento apresentado pela Magistrada de São Paulo é excepcionalidade, não sendo decisão definitiva, mas, traz importante avanço quanto aos custos operacionais de taxas de cartões de crédito e débito.
Sendo o que tínhamos para informar no momento, o Escritório Crippa Rey Advogados fica à disposição para maiores esclarecimentos.
[1]Disponível em – https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1 – Acesso em 15 de outubro de 2020.
[2]Disponível em – https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1- Acesso em 15 de Outubro de 2020.
[3] Disponível em – https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1- Acesso em 15 de Outubro de 2020
[4] A Primeira Seção definiu que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (REsp 1.221.170/PR, repetitivo, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018).
A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO DA JUSTIÇA DO TRABALHO COM BASE EM JULGAMENTO RECENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Em recente julgamento no Tribunal Superior do Trabalho, de 09 de setembro de 2020, autos n.º 1000691-46.2015.5.02.0242, trouxe a baila novamente a discussão quanto a razoabilidade e proporcionalidade no processo trabalhista.
Um processo na justiça do trabalho, em geral, tem diversos estigmas. Com a massificação de ações protocoladas na Justiça Trabalhista, é comum que algumas decisões peculiares, de difícil compreensão aos que não são familiarizados com o Direito possam acontecer, seja para empregadores ou empregados.
O processo trabalhista diz respeito a litígios derivados das relações de trabalho, e como toda relação humana, é complicadíssima. À parte das regras objetivas que podem acabar sendo objeto de discussão, como verbas rescisórias, há a possibilidade de discutir-se questões que vão além do patrimônio devido ao empregado, onde ele pode requerer indenização em virtude de algum dano físico ou psicológico que lhe tenha ocorrido, o que chamamos de dano extrapatrimonial. E nessas situações o empregador pode se sentir apreensivo quanto o resultado do julgamento. E é quanto a isso que vamos esclarecer alguns pontos.
Um processo judicial, independente da sua área, é regido por algumas normas jurídicas estabelecidas pela lei ou pela jurisprudência. E um princípio aplicável aos julgamentos é o da “razoabilidade e proporcionalidade”. Significa dizer que o juiz trabalhista, ao deparar-se com situação em que se convença da existência do dano extrapatrimonial ao empregado, deve julgar a empresa empregadora pautando-se pela sua possibilidade financeira e a extensão do dano.
A doutrina brasileira costuma observar ambos os aspectos de forma conjunta, mas há diferenças entre eles. A proporcionalidade compreende uma estrutura racional bem definida, através da observância de três regras que devem estruturar o argumento. São elas a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A “adequação” se refere a uma decisão que deve enfrentar diretamente o problema em análise. A “necessidade” se infere da escolha entre duas ou mais possibilidades que sejam adequadas, escolhendo-se aquela que tenha menos efeitos em outros direitos correlatos ao caso. E a “proporcionalidade de sentido estrito” se dá na gradação, na medida de aplicação de determinada norma, como o valor de uma multa, por exemplo. Já a razoabilidade é um conceito mais abstrato, se refere a um dever de equivalência entre a medida adotada e o critério estabelecido como pressuposto para sua adoção.[1]
Vejamos o exemplo deste recente caso julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), onde um empregado que trabalhava como auxiliar de manipulação de remédios desenvolveu um grave linfoma. A empresa farmacêutica fornecia devidamente os equipamentos de proteção, contudo, o empregado desenvolveu a doença por um suposto ponto falho nas suas luvas. Em virtude disso, a empresa foi condenada a indenizá-lo na quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Acontece que o empregado recebeu tratamento e curou-se, sem sequelas ou qualquer incapacidade laborativa. Quando o caso chegou em recurso ao TST, o julgamento baseou-se na razoabilidade e proporcionalidade para reduzir o valor indenizatório para R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Nas palavras do próprio Ministro relator:
“Sobre o valor a ser atribuído à indenização por dano imaterial, cabe ao órgão judicante, pautar-se pela razoabilidade e proporcionalidade na estipulação, evitando-se: de um lado, um valor exagerado e exorbitante; de outro, um valor tão baixo que seja irrisório e desprezível.(…) Na hipótese em exame, entendo que o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) arbitrado a título de dano moral revela-se exorbitante. Isso porque, embora a doença que acometeu o Autor seja inquestionavelmente grave, é também incontroverso que o Reclamante recebia “EPI’s adequados”, que “a evolução do tratamento resultou em cura” e que não há incapacidade para o trabalho (fls. 924/926). Assim, ao meu juízo, considerando-se o dano experimentado pelo Reclamante, o grau de culpa e as circunstâncias do caso, a quantia arbitrada mostra-se desarrazoada.” [2]
Daí a essencialidade da boa assistência jurídica às empresas, para que se demonstre a realidade dos fatos em processos trabalhistas, que fatalmente ocorrerão pela própria complexidade das relações de trabalho, e manter o julgamento adequado às normas fundamentais de nosso sistema jurídico.
[1] O juiz de direito Fabio Henrique Falcone Garcia do estado de São Paulo resume a discussão acerca da diferença entre razoabilidade e proporcionalidade no artigo disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/112201
[2] O processo foi julgado pela 4ª Turma do TST, com Relatoria do Ministro Alexandre de Luiz Ramos, com número 1000691-46.2015.5.02.0242.
A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA E A RELATIVIZAÇÃO DESTE INSTITUTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar o ARTIGO sobre a impenhorabilidade do bem de família e a relativização deste instituto jurídico, conforme se esclarece abaixo:
O Código de Processo Civil determina que, o patrimônio (bens presentes ou futuros) do devedor poderá ser utilizado para o cumprimento de obrigações inadimplidas, salvo as restrições impostas pela lei[1]. Salienta-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota disposições, levando-se em consideração a proteção ao direito do credor de ver adimplida a sua dívida, assim como o princípio da menor onerosidade ao devedor.
Entretanto, não são todos os bens passíveis à penhora, estando vedado pelo Código de Processo Civil a execução daqueles considerados inalienáveis ou impenhoráveis, ou seja, os indicados no artigo 833 do referido Código, assim como em leis extravagantes[2]. Nesse momento, abordar-se-á uma dessas exceções prevista tanto na Lei Processual Civil[3], como na Lei nº 8.009/90[4], qual seja, a impenhorabilidade do bem de família.
O bem de família é aquele imóvel urbano ou rural, no qual há formação de uma residência, com a finalidade de moradia pela entidade familiar, seja ela constituída através do casamento, união estável, entidade monoparental, etc. Quer-se dizer com isso que o bem de família é um direito – que não se confunde com a propriedade em si – e é amplamente protegido, sendo uma ferramenta de proteção ao direito fundamental da moradia previsto pela Constituição Federal.
O artigo 1º da Lei nº 8.009/90, determina que o imóvel residencial é impenhorável, não podendo ser objeto para a satisfação de qualquer tipo de dívida, seja ela fiscal, previdenciária, civil ou de qualquer outra natureza. Tal impenhorabilidade abarca a construção do imóvel, as plantações, benfeitorias e equipamentos. Já o Código de Processo Civil define que são impenhoráveis todos aqueles móveis pertencentes à residência do devedor, excluindo-se os de valor vultuoso.
Assim, compreende-se que não é só o imóvel considerado bem de família que é impenhorável, mas também tudo que nele se encontra e pertence.
Contudo, a Terceira e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiram sobre a possibilidade da penhora do bem de família dado em garantia fiduciária. Com isso, tivemos a relativização desse instituto, na medida em que foi entendido pelos Ministros que o bem de família dado em garantia fiduciária, voluntariamente, afasta essa proteção.
Ante esse entendimento, pode-se afastar a impenhorabilidade desse instituto quando confrontado com o princípio da boa-fé, prevalecendo a vontade livre das partes. Isso porque, quando há composição de um negócio jurídico, com alienação fiduciária, o devedor fiduciante transmite a sua propriedade ao credor fiduciário por ato de disposição de vontade.
A Corte Superior tem entendido, em alguns casos, pela validade da cláusula contratual da alienação fiduciária, prevista em contrato. Assim, importante registrar que esse instituto é analisado de forma casuística, isto é, levando-se em consideração as particularidades do caso concreto.
Analisando alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que a proteção dada ao bem de família não pode ensejar na sua inalienabilidade, ou seja, é possível que o proprietário do bem o utilize para garantir eventual dívida, alienando-o fiduciariamente. Todavia, estando o devedor fiduciante ciente dos termos contratuais e da garantia ofertada, não há como afastar a validade do acordo de vontades quando da efetivação do negócio jurídico.
Importante salientar que a concretização da propriedade fiduciária em benefício do credor, com a alteração consolidada da propriedade no registro imobiliário, deve obedecer aos requisitos legais da Lei nº 9.514/97, para que tenha efeitos no mundo jurídico, como por exemplo, a notificação do devedor para purgar a mora através do competente Cartório de Registro de Imóveis competente, em que situado o imóvel.
Por fim, registra-se que o princípio da boa-fé contratual deve estar presente em todas as pactuações e a sua evidente violação importa na relativização do instituto da impenhorabilidade do bem de família.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E NULIDADE DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. IMÓVEL INDICADO COMO GARANTIA DE CONTRATO DE MÚTUO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROTEÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA. DESCABIMENTO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REQUERIDA POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. IRREGULARIDADE INSANÁVEL. NULIDADE RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. 1. A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia do devedor ao privilégio, pois é princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada (AgRg nos EREsp 888.654/ES, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 14.03.2011, DJe 18.03.2011). 2. Nada obstante, à luz da jurisprudência dominante das Turmas de Direito Privado: (a) a proteção conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/90 não importa em sua inalienabilidade, revelando-se possível a disposição do imóvel pelo proprietário, inclusive no âmbito de alienação fiduciária; e (b) a utilização abusiva de tal direito, com evidente violação do princípio da boa-fé objetiva, não deve ser tolerada, afastando-se o benefício conferido ao titular que exerce o direito em desconformidade com o ordenamento jurídico. […] 10. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1595832/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 04/02/2020 – grifado)
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência abaixo colacionada, entendeu ser válida a cláusula contratual que trata sobre a penhorabilidade do bem de família, com o objetivo de impedir o comportamento contraditório. Explica-se: a contradição está caracterizada quando o devedor dá em garantia fiduciária um bem que, sabidamente, é considerado de família.
Diante disso e com base no princípio da boa-fé contratual, a Corte Superior passou a reconhecer a possibilidade de penhora do bem família, analisando cada caso concreto e as suas peculiaridades.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. 1. Nos termos da orientação firmada nos autos do REsp. 1.559.348/DF, com o propósito de vedar a ocorrência de comportamento contraditório, prestigiando o princípio da boa-fé contratual, este Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a possibilidade de penhora incidente sobre bem de família oferecido por pessoa física como garantia em contrato de mútuo em benefício de pessoa jurídica. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1507594/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
Concluiu-se então, que o bem de família é considerado um direito, assegurado constitucionalmente e sendo um instrumento utilizado para proteger o direito fundamental à moradia. O objetivo deste instituto é proteger a entidade familiar como um todo, independentemente, da forma como constituída.
Nesse sentido, conforme exposto, apesar do imóvel considerado bem de família ser impenhorável, há entendimento diverso, no sentido de que essa inalienabilidade poderá ser relativizada, quando este bem é dado em garantia fiduciária, estando o devedor ciente da sua condição e das cláusulas contratuais.
O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas sobre a matéria.
[1] Artigo 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
[2] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: volume único. 5.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. fl.1059.
[3] Artigo 832. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.
Art. 833. São impenhoráveis:
[…]
II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
[4] Art. 1º da Lei nº 8009/90. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
A CONCESSÃO DE DESÁGIO AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Recentemente, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ao analisar Pedido de Tutela Provisória, proferiu decisão reconhecendo a possibilidade de concessão de deságio para o pagamento dos créditos trabalhistas na recuperação judicial.[1]
O artigo 54 da Lei 11.101/2005, o qual regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, determina que o plano de recuperação judicial não poderá prever o pagamento dos créditos trabalhistas em prazo superior a 1 (um) anos:
Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.
Tal determinação decorre da natureza alimentar do crédito trabalhista e da presunção de hipossuficiência do trabalhado. Neste sentido:
São regras que existem em atenção à natureza eminentemente alimentar do crédito trabalhista e da conhecida hipossuficiência do trabalhador, agente que usualmente não consegue negociar garantias e, seu contrato de trabalho, tampouco embutir em sua remuneração uma taxa de risco, tal como fazem as instituições financeiras e os grandes fornecedores, por exemplo[2].
Embora a LRF tenha imposto prazo legal para que a empresa em recuperação judicial efetue o pagamento dos credores trabalhistas, o legislador não trouxe nenhum entrave que obstaculizasse o pagamento dos créditos arrolados nesta classe com deságio.
A Lei de Recuperação Judicial e Falência traz, em seu artigo 50, os meios de recuperação judicial, todavia trata-se de rol exemplificativo, podendo a empresa propor diversas formas de soerguimento, desde que não se mostre contrárias à legislação vigente:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I ° concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
II ° cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III ° alteração do controle societário;
IV ° substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
V ° concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI ° aumento de capital social;
VII ° trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII ° redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX ° dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X ° constituição de sociedade de credores;
XI ° venda parcial dos bens;
XII ° equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII ° usufruto da empresa;
XIV ° administração compartilhada;
XV ° emissão de valores mobiliários;
XVI ° constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
Note-se que o dispositivo legal prevê a possibilidade da empresa em recuperação judicial oferecer a concessão de prazos e condições especiais para o pagamento das obrigações vencidas e vincendas. Dentre estas condições especiais está a concessão de deságios às dívidas.
O Ministro Vilas Bôas, ao analisar o Pedido de Tutela Provisória, autorizou o deságio de 60% (sessenta por cento) dos créditos trabalhistas como meio de recuperação judicial:
“Como se vê do dispositivo transcrito, não existe, a princípio, óbice para o pagamento do crédito trabalhista com deságio, tampouco se exige a presença do Sindicato dos Trabalhadores para validade da votação implementada pela Assembleia Geral de Credores. Ademais, no caso dos autos, o requisito exigido no artigo 54 da LRF para o pagamento dos créditos trabalhista no prazo de 1 (um) ano foi atendido, (…)”
Há de se destacar que o objetivo principal da Lei 11.101/2005, insculpido no artigo 47, é viabilizar à empresa em recuperação judicial a superação da situação de crise econômico-financeira, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, propiciando a preservação da empresa, a função social e o estímulo à atividade econômica.
Sendo assim, empresa e credores devem ser responsáveis pelo processo de recuperação, envidando seus melhores esforços para alinhar termos e condições benéficos a todos aqueles envolvidos, pois, a superação da crise é, ou deveria ser, o propósito de ambos.
Por fim, consoante à possibilidade, cumpre salientar que, apesar da questão merecer uma análise mais aprofundada, a manifestação da Corte no sentido da legalidade de pagamento do crédito trabalhista com deságio abre precedentes para sua perfectibilização, flexibilizando o crédito trabalhista e ampliando as possibilidades da empresa no seu processo de Recuperação Judicial.
[1]https://ww2.stj.jus.br/processo/dj/documento/mediado/?tipo_documento=documento&componente=MON&sequencial=111574521&tipo_documento=documento&num_registro=202001398052&data=20200624&tipo=0&formato=PDF
[2] SCAZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de Empresas e Falência: Teoria e prática na Lei 11.101/2005. 3º Ed., São Paulo: Editora Almedina, p. 135.
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