Na última quarta-feira, dia 26 de abril de 2023, ocorreu o julgamento do Recurso Repetitivo - Tema 1.182 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A questão submetida a julgamento e cadastrada como Tema 1.182 tem a seguinte controvérsia – “Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.

A Corte já havia entendimento – EREsp 1.517.492/PR – firmado no sentido de que o crédito presumido de ICMS não é considerado como um signo de riqueza nova do contribuinte, não representando uma receita passível de compor a base de apuração dos tributos federais. Assim, a renúncia fiscal do Estado exteriorizada por meio da concessão de crédito presumido de ICMS, consiste em uma verdadeira redução de custo que não te poder de incrementar o patrimônio do contribuinte, não podendo ter seus efeitos alcançados pela tributação do IRPJ e CSLL. Em suma, a exação federal não pode incidir sobre a parcela equivalente a renúncia fiscal do Estado.

Entretanto, a discussão envolvida no Tema 1.182 é apoiada na alteração legislativa trazida com a LC nº 160/2017, que incluiu os §§ 4º e 5º ao artigo 30 da Lei 12.973/2014, prevendo expressamente que todas as espécies de benefícios fiscais do tributo representam subvenções para investimentos e podem, a depender do cumprimento de requisitos expressamente constantes no dispositivo em questão, serem deduzidos da base de incidência do IRPJ e CSLL.

O debate sobre a questão chegou ao STJ e, em síntese, a Seção fixou três teses repetitivas e pacificou a divergências existentes entre as turmas.

1. Considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – como redução da base de cálculo, diminuição da alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e CSLL, exceto quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. Assim, o entendimento anteriormente firmado no ERESP 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. A Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014, sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º. Dessa forma, a dispensa da comprovação prévia pela empresa, deque a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que s valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Nesse sentido, foi pacificada a controvérsia existente entre a Primeira Turma do STJ – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma do STJ – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A discussão do Tema não trata de saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei.

Em apertada síntese, tem-se que o STJ autorizou a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de comprovação de que foram concedidos em contrapartida de investimento, desde que sejam respeitados todos os critérios legais, tal como a constituição de reserva de lucro que só pode ser utilizada para absorção de prejuízo ou aumento de capital.

Entretanto, o Ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, determinou a suspensão do trâmite (sobrestamento) dos processos objeto do Tema 1.182 da sistemática dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, até a decisão final de mérito, em repercussão geral, sobre o Tema 843 no STF – possibilidade de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal.

Desse modo, os efeitos do julgamento do 1.182 estão, por hora, suspensos.

O escritório Crippa Rey Advogados se coloca ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema e discutir eventuais implicações estratégicas aplicáveis.

Porto Alegre, maio de 2023.

Departamento Tributário – Crippa Rey Advogados

Geórgia Valiati – Advogada OAB 129.368/RS

DIP FINANCING na recuperação judicial

Camila Luzardo

A Lei de n° 11.101/2005 foi redigida para regularizar a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, objetivando a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor e permitindo a manutenção e preservação da empresa.

Recentemente, a lei em comento sofreu alterações propostas pela lei de n. 14.122/2020, a qual trouxe diversas mudanças e novos institutos para conferir efetividade e agilidade aos processos, além de uma maior segurança jurídica.

Dentre as alterações, o presente artigo propõe explicar o DIP financing, do inglês debtor in possession, uma das melhorias trazidas pela alteração legislativa. Se trata de uma modalidade de financiamento para as empresas que estão em recuperação judicial. O objetivo da nova oportunidade é um fôlego para que as companhias possam suprir o fluxo de caixa e arcar com despesas operacionais. É um instrumento que garante a continuidade de funcionamento das empresas, já que a maioria encontra dificuldades de recursos para saldar as obrigações correntes.

O financiamento favorece esse mercado de investimento, uma vez que cria uma prioridade para o financiador, pois o crédito possui natureza extraconcursal, conforme dispõe o artigo 84 da Lei. Além do mais, entrou no inciso I-B do artigo 84, ficando atrás dos pagamentos somente dos artigos 150 e 151 (despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência e créditos trabalhistas até cinco salários-mínimos com vencimento até três meses antes da decretação da falência).

Na recuperação judicial, empresas que enfrentam dificuldades em honrar seu passivo ingressam com o pedido, juntando plano de recuperação e laudo de viabilidade. O plano estuda por alto os meios e um modelo de pagamento aos credores, e a análise de viabilidade vai apresentar um estudo sobre as chances de a empresa realizar esse plano.

Não raras vezes, a principal dificuldade das empresas recuperandas é a falta de capital de giro, isso porque na maioria dos casos, em especial quando o passivo é bastante elevado, não possuem condições de obter crédito no mercado, situação que pode ser contornada com o financiamento.

Com relação ao procedimento, o juízo no qual tramita a recuperação judicial é o competente para analisar o pedido de financiamento, o qual estando instruído, o próximo passo é a manifestação do conselho de credores. O DIP financing poderá ser garantido por oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos da empresa ou de terceiros, pertencentes ou não ao ativo não circulante. O objetivo da operação deverá ser o financiamento de atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor dos ativos.

A esse respeito, é relevante a ponderação de Marcelo Barbosa Sacramone:

A autorização judicial somente será necessária para a
obtenção de financiamento às atividades e às despesas de
reestruturação ou de preservação do valor de ativos, com a
oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos, se os
credores, pela Assembleia Geral ou pelos modos
alternativos de deliberação, não tenham aprovado o plano
de recuperação judicial com a previsão do referido meio de
soerguimento. Para a autorização judicial, após a oitiva do
Comitê de Credores, caso existente, ou do administrador
judicial, deverá ser reconhecida a evidente utilidade para a
reestruturação empresarial. Não apenas deverá ser aferida a
importância do financiamento da manutenção da atividade
produtiva, como deverá ser apreciado se a garantia
concedida ou a oneração do bem em garantia são
imprescindíveis e razoáveis ao financiamento pretendido,
bem como se não promovem a expropriação dos bens do
devedor em detrimento dos demais credores.¹

Importante destacar que qualquer pessoa pode ser o fomentador da atividade, inclusive algum credor da empresa, seja ele sujeito ou não aos efeitos recuperacionais. Estando presentes os requisitos, o juízo poderá deferir a realização da operação.

Após a efetuação do financiamento, a natureza é extraconcursal e as garantias estruturadas não poderão ser desconstituídas, a menos que seja configurada a má fé do financiador, conforme artigo 69-B. O juiz pode constituir garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor, em favor do financiador, independente da anuência do detentor original da garantia (artigo 69-C).

Essa nova modalidade aumenta as oportunidades para grupos de investidores que aplicam em ativos estressados.

Uma das principais dificuldades desse procedimento é o tempo, isso porque a autorização judicial necessária pode proporcionar muitos debates em sede recursal, porque algum credor pode entender que suas garantias estão sendo “esvaziadas”, o que acaba por tardar a decisão do juízo. Isso, inclusive, já foi impeditivo para que o DIP financing fosse implementado na prática, situação que ocorreu na recuperação judicial da OAS S/A, pois ante a demora do trâmite processual quanto à decisão, a investidora interessada (Brookfield Asset Management Inc.) retirou sua proposta.²

Ademais, quanto maior o custo para a empresa em dificuldades, menor a probabilidade da efetividade da recuperação. De suma importância que seja feita uma análise de riscos, pois vai implicar no aumento da eficiência da operação e, portanto, na redução de custos.

A nova operação proposta na legislação visa ao incremento da capacidade financeira e do fluxo de caixa e não ao pagamento dos credores concursais, em tese. Entretanto, tal questão não foi consolidada na lei e, na prática, a condução a ser dada dependerá do caso concreto e da abrangência da decisão judicial.

Por fim, a nova modalidade da lei busca fomentar as atividades da empresa, mantendo-a ativa no mercado, assim como procura diminuir os riscos aos agentes financiadores, trazendo maior segurança jurídica ao procedimento.

¹SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 373-374.

²Recuperação Judicial nº 1030812-77.2015.8.26.0100, 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca da Capital do Estado de São Paulo.

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento às inovações legislativas e às medidas de desenvolvimento econômico, vem informar a entrada em vigor da Instrução Normativa da Receita Federal no 2.129, de 31 de janeiro de 2023, que altera a Instrução Normativa RFB no 1.370, de 28 de junho de 2013, que disciplina a aplicação do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO).

Inicialmente, cumpre destacar que o REPORTO permite adquirir no mercado nacional ou importar máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens – que constam no Anexo I do Decreto no 6.582 de 2008 – quando adquiridos ou importados diretamente pelo beneficiário do regime e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva na execução dos serviços relacionados no artigo 5o da IN SRF no 1.370/2013, com suspensão do pagamento dos seguintes tributos:

• Nas aquisições no mercado nacional (interno):
- Imposto sobre Produtos Industrializados;
- Contribuição para o PIS/Pasep;
- Cofins.

• Na importação:
- IPI vinculado à importação;
- Imposto de Importação;
- Contribuição para o PIS/Pasep-Importação;
- Cofins-Importação.

Forte nisso, a Instrução Normativa da Receita Federal no 2.129 de 2023, estabelece alterações significativas ao Regime Tributário específico incentivo no que tange à modernização e à ampliação da Estrutura Portuária. Em apartada  síntese, a referida Instrução Normativa no 2.129, com objetivo de corrigir distorções administrativas e reafirmar o papel do Auditor-Fiscal como autoridade tributária e Aduaneira da União, se caracteriza como instrumento para celeridade ao processo de desconcentração do poder decisório.

É possível verificar que as principais modificações estão nos artigos 17 e 18 da Instrução Normativa RFB no 1.370, de 28 de junho de 2013. Dentre elas, resta estabelecido que os benefícios o REPORTO passam a ser aplicáveis às importações e às aquisições no mercado interno realizadas até 31/12/2020 e de 01/01/2022 a 31/12/2023 – na redação anterior, o benefício seria encerado em 31/12/2020.

Sendo que, para a habilitação ou a coabilitação e a fruição dos benefícios do REPORTO – que anteriormente estava condicionada à regularidade fiscal da pessoa jurídica em relação aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) – restam condicionadas à adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), à regularidade da inscrição e da situação no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), em conformidade com o disposto na Instrução Normativa RFB no 2.119/2022, bem como ao cumprimento das normas relativas aos impedimentos legais à concessão e à manutenção de benefícios fiscais.

Destaca-se que os principais aspectos para cumprimento das normas relativas aos impedimentos legais à concessão e à manutenção de benefícios fiscais, são: (i.) a regularidade fiscal quanto aos tributos administrados RFB, em conformidade com o disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal e no art. 60 da Lei no 9.069 de 1995; (ii.) a inexistência de sentenças condenatórias decorrentes de ações de improbidade administrativa, em conformidade com o disposto nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429 de 1992; (iii.) a inexistência de registro de créditos não quitados de órgãos e entidades federais, em conformidade com o disposto no inciso II do art. 6o da Lei no 10.522 de 2002; (iv.) a inexistência de sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, em conformidade com o disposto no art. 10 da Lei no 9.605 de 1998; (v.) a inexistência de débitos com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), em conformidade com o disposto no art. 27 da Lei no 8.036 de 1990; e, (vi.) a inexistência de registros ativos no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), derivados da prática de atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, em conformidade com o disposto no inciso IV do art. 19 e no art. 22 da Lei no 12.846 de 2013.

De mais a mais, conforme regra geral outrora definida pela Instrução Normativa RFB no 1.370, de 28 de junho de 2013, a habilitação ou coabilitação portuária e seu cancelamento deveriam ser formalizados por Ato Declaratório Executivo (ADE) emitido pelo Delegado da Receita Federal – tal determinação foi alterada pela Instrução Normativa RFB no 2.129.

A partir de 01/03/2023, o ADE passou a ser emitido pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela atividade na unidade administrativa com jurisdição sobre o estabelecimento matriz da pessoa jurídica requerente. Por conta da mudança, a interposição de recurso, cuja decisão cabia ao superintendente, agora recai sobre a autoridade hierarquicamente superior ao Auditor que originalmente decidiu, conforme prevê a Portaria RFB no 114 de 2022.

Já quanto o requerimento de habilitação ou de coabilitação, que anteriormente deveria ser requirido mediante formulário próprio, deverá agora ser efetuado por meio do Centro Virtual de Atendimento (e-CAC), disponível no site da RFB na Internet, acompanhado: (i.) da inscrição do empresário no registro público de empresas mercantis; ou, (ii.) no caso de sociedade empresária, do contrato de sociedade em vigor, devidamente registrado, bem como, no caso de sociedade por ações, dos documentos que atestem o mandato de seus administradores.

Por fim, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema e auxílio de empresas que tenham interesse na utilização dos benefícios constantes na Instrução Normativa da Receita Federal no 2.129, de 31 de janeiro de 2023, especialmente considerando-se que são diversos os requisitos a serem observados para que possam ser usufruídos da maneira adequada.

Porto Alegre, 29 de março de 2023.

Murilo Borges
OAB/RS 128.593
Departamento Tributário
Escritório Crippa Rey Advogados

Carolina de Castro

Limbo previdenciário - discordância entre o INSS e o empregador quanto a aptidão do trabalhador para retorno ao trabalho. De quem é a responsabilidade?

Analisando a legislação, vemos que, em caso de enfermidade, o pagamento do salário do empregado é feito pelo empregador até o 15º dia de afastamento. A partir do 16º, porém, o trabalhador está apto para receber o auxílio-doença pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Em regra, quando o trabalhador recebe a alta médica, ele deixa de receber o auxílio previdenciário e o seu contrato de trabalho, que se encontrava suspenso, volta a funcionar normalmente.

Agora se você está do outro lado e é o empregador, medidas simples podem ser determinantes para evitar grandes prejuízos. O funcionário que retorna do INSS será avaliado pelo seu serviço de medicina do trabalho e, caso seja considerado inapto, o empregador deve protocolar um pedido administrativo junto ao INSS, contestando a decisão do órgão.

Agende uma nova perícia para o funcionário e, se possível, envie o médico da empresa para acompanhar a perícia. O trabalhador tem o direito de se fazer acompanhar de médico assistente na perícia do INSS. Esta atitude é a mais coerente e é a que pode isentar a empresa de, futuramente, arcar com o salário do empregado mesmo sem ele ter trabalhado.

É importante deixar claro que não existe lei que trate desta situação de maneira detalhadamente. Como o INSS é um órgão público, a tendência é que suas decisões tenham a presunção de acerto, presunção de veracidade.

Assim, a empresa que se recusa a receber o empregado após o período de auxílio-doença pode ser penalizada, tendo até mesmo que pagar o salário do funcionário mesmo sem a prestação do serviço.

É interessante avaliar se, enquanto não resolvido a situação, é possível colocar o funcionário em outra função, compatível com seu estado de saúde.

Não existindo a possibilidade de realocação, o empregador deve recorrer da decisão do INSS. Veja que a sugestão aqui é que a própria empresa questione a decisão do INSS. As decisões dos Tribunais em situações como estão no sentido de responsabilizar a empresa. Assim, se não aceita o empregado de volta e nada faz para questionar a decisão do INSS, o risco de ser responsável pelo pagamento de salários do período que o trabalhador ficou parado (e até mesmo o pagamento de indenização) crescem consideravelmente.

O que os tribunais vêm entendendo é que, em princípio, é do empregador a responsabilidade pelo trabalhador que foi liberado pela autarquia previdenciária, ainda que ele não esteja apto para retornar ao trabalho, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa.

Em não sendo possível readaptar as suas funções, poderá a empresa apresentar recurso administrativo ou uma ação acidentária em face do INSS.

Ressalta-se, ainda, que cabe também ao empregado, caso constatada a sua inaptidão, entrar com o recurso administrativo perante o INSS e, ainda, se for o caso, distribuir ação contra o INSS perante a Justiça Federal, de forma que o benefício seja restabelecido até a sua completa recuperação.

Caso reste comprovada a inaptidão do empregado para o retorno às suas atividades, poderá o empregador ajuizar ação em face do INSS pleiteando o ressarcimento dos salários pagos ao empregado durante o período do limbo previdenciário.

Por outro lado, se o trabalhador se recusar a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é essencial que o empregador se cerque de provas no sentido de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, voltasse a trabalhar. Entre essas provas está um atestado e/ou laudo médico emitido por médico particular do empregado. A empresa poderá, inclusive, cooperar diretamente nos recursos administrativos perante o INSS, bem como registrar que entrou em contato com o empregado para se inteirar de sua situação.

Uma vez comprovado que a empresa não impediu o retorno do empregado ao trabalho, o entendimento de alguns tribunais é no sentido de que a empresa não pode ser condenada ao pagamento dos salários desse período.

Em último caso, sendo impossível a readaptação, pode- se tentar negociar um acordo para a demissão do trabalhador. Seria necessário conscientizar o trabalhador que o recebimento do seguro-desemprego asseguraria a ele um tempo para se recuperar e buscar uma função compatível com seu estado de saúde.

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento às inovações legislativas e às medidas de desenvolvimento econômico, vem informar os benefícios fiscais criados através das Políticas de Estímulo às Importações que foram, recentemente, instituídas pela Receita do Estado do Rio Grande do Sul.

Em apartada síntese, os benefícios se afiguram como alterações relativas à cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na Operação de Importação, que, entre outras disposições, traz uma série de benefícios que visam fomentar o comércio internacional no Estado. Por isso, para que possam ser efetivamente usufruídos, os contribuintes deverão cumprir com uma série de requisitos que são voltados para o desenvolvimento econômico do Estado.

Essa política surge com o objetivo de tornar o Estado do Rio Grande do Sul (Estado do RS) mais competitivo na revenda de mercadorias, também almeja incrementar as operações de vendas interestaduais e fortalecer a infraestrutura portuária. Além disso, busca uma equalização tributária com o Estado de Santa Catarina e e com o Estado do Paraná.

Sendo que, essa equalização tributária enseja diretamente na equiparação do Estado do RS aos benefícios fiscais de Santa Catarina e do Paraná. Trata-se da concessão de crédito presumido nas operações de saídas de mercadorias, que anteriormente tenham sido importadas com o benefício do diferimento do pagamento do ICMS. Esse benefício poderá ser usufruído por aqueles inscritos no CGCTE do Estado do Rio Grande do Sul, que importam mercadorias que não são produzidas no estado, elencadas em uma lista.

Em suma, a equiparação aos benefícios fiscais no que tange o diferimento do ICMS na Operação de Importação (RICMS, Livro I, art. 53, inciso VI), tem as seguintes características fundamentais, senão vejamos:

- Crédito presumido para as saídas posteriores das
mercadorias importadas;

- Equiparação ao benefício de Santa Catarina (RICMS,
Livro I, art. 32, CXCIII);

- Equiparação ao benefício do Paraná (RICMS, Livro I,
art. 32, CXCIV);

- Diferimento nas saídas internas destinadas a
industrialização ou comercialização (RICMS, Livro III,
art. 1-J, III); e,

- Diferimento nas saídas internas de mercadorias
submetidas à ST (RICMS, Livro III, art. 1-L).

Seguindo nessa linha de raciocínio, a sistemática – regra geral – dos benefícios fiscais ocorrerá através do diferimento do ICMS na importação para a saída posterior (RICMS, Livro I, art. 53, VI). Ato contínuo, na operação entre importador e indústria/atacado/varejo ocorrerá o diferimento parcial – montante que superar 4% (RICMS, Livro III, art. 1-J, III e 1-L) e ensejará em crédito presumido ao importador (art. 32, CXCIII e CXCIV). Por último, ingressará na indústria/atacado/varejo com crédito de entrada de 4% (quatro por cento).

Imperioso destacar que para utilizar destes benefícios na Operação de Importação não pode haver similar gaúcho atestado pela FIERGS, deve ocorrer a publicação da lista individualizada de mercadorias por estabelecimento importador, ocorrer o diferimento da importação e, assim, será concedido o benefício para comercialização de mercadorias importadas.

De mais a mais, para a efetivamente usufruir desse benefício, os contribuintes deverão apresentar um Termo de Opção pelo crédito presumido. Tendo em vista que essa medida busca fomentar o comércio no Estado do Rio Grande do Sul, algumas das condições para o seu uso dizem respeito a utilização de serviços logísticos e de transporte de empresas estabelecidas no estado. Da mesma forma, o desembaraço aduaneiro deve ocorrer no Rio Grande do Sul. Cumpridos com todos os requisitos estabelecidos na legislação, os importadores poderão utilizar desse benefício.

Por fim, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema e auxílio de empresas que tenham interesse na realização de utilizar os benefícios relativos ao ICMS incidente na importação, especialmente considerando-se que são diversos os requisitos a serem observados para que possam ser usufruídos da maneira adequada.

Porto Alegre, 15 de março de 2023.

Departamento Tributário

Escritório Crippa Rey Advogados

Stephanie Carolina de Castro Souza

Cláusula compulsória de permanência no emprego

A CLT permite a livre negociação entre empregado e empregador desde que não contrarie as normas de proteção previstas em lei (art. 444). E quando o empregador pactua com o empregado um contrato de trabalho, assim como aditamentos contratuais após a fase de admissão, deve-se verificar se as condições negociadas não infringem a legislação trabalhista e as norma coletivas de trabalho. O formato das empresas vem mudando consideravelmente e, muitas delas, já enxergam o investimento na capacitação dos seus colaboradores como algo positivo e essencial para o desenvolvimento da organização como um todo, pois, investir em talentos "de casa" traz um retorno infinitamente maior para a produtividade e, principalmente, para o clima organizacional.

Mas qual a garantia que a empresa teria de que esse conhecimento seria aproveitado internamente, ao investir em uma capacitação de alto custo para um de seus colaboradores?

É importante que a empresa, ao adotar um plano de incentivo educacional, estabeleça, legalmente, os termos a serem pactuados por meio de contrato ou aditivo ao contrato de trabalho.

A legislação complementar, referente à lei 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, destaca que o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, não serão base da contribuição previdenciária.

Com esse entendimento inicial, já podemos concluir que a organização que adota um plano educacional, poderá estabelecer que a natureza desse plano não integrará a remuneração do colaborador por ele beneficiado. O entendimento deverá vir em previsão contratual ou em sede de aditivo, mas sempre havendo a ciência das partes que o aderirem.

A CLT, em seus artigos, prevê que as relações contratuais de trabalho poderão ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho. Seguindo o contexto, é possível pactuar com o colaborador, por meio de contrato escrito, uma cláusula de permanência mínima.

A cláusula de permanência é, nada mais nada menos, que uma forma de garantia para a organização que aquele investimento será convertido para a produtividade e melhoria da atuação interna, nem que seja pelo prazo mínimo estipulado. Não se trata de cláusula abusiva, mas de razoabilidade.

Neste cenário, embora não haja regulamentação específica acerca do tema, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a legalidade da inserção de tal cláusula nos contratos de trabalho, com base nas disposições dos artigos 444 da CLT e o 422 do Código Civil, (princípio da probidade e boa-fé), que devem reger todos os vínculos contratuais, senão vejamos:

CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. TERMO DE
COMPROMISSO FIRMADO ENTRE AS PARTES. Não
havendo prova de qualquer vício de consentimento
quanto ao termo de compromisso firmado entre as
partes, reputa-se plenamente válido o ajuste,
destacando-se que as cláusulas de permanência e de
cessão de direitos autorais não se excluem, sendo
ambas expressamente previstas no contrato firmado.
(TRT-10 – ro 00015341620175100022 DF ). Data de
publicação: 27/06/2020.
PETROBRÁS. MESTRADO NO
EXTERIOR. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. VALIDADE.
É válida a cláusula de permanência no emprego,
conforme Termo de Compromisso assinado pelo
empregado participante de Programa de
Desenvolvimento de Recursos Humanos no Exterior,
por cumpridos os requisitos de proporcionalidade
entre o tempo do curso e o período mínimo
de permanência exigido, comprovação da perfeita

ciência do empregado das regras avençadas e não
imposição patronal, mas ajuste que atendeu à
expectativa de ambas as partes.  TRT-1 – RECURSO
ORDINÁRIO RO 00100048720155010044 RJ (TRT-1)
Data de publicação: 01/12/2018.

Normalmente, a cláusula de permanência terá um prazo de carência de 1 (um) ano, ou, em algumas situações, pelo mesmo prazo referente ao curso realizado e/ou especialização, não superando o período de 2 (dois) anos.

No entanto, caso haja descumprimento da cláusula de permanência, por parte do colaborador, haverá a ofensa à boa-fé objetiva, vez que o colaborador que aceita os termos negociados, usufrui as vantagens que ele lhe proporcionou e, ao se recursar de cumprir o pactuado, frustrará a expectativa da parte contrária, o que poderá acarretar reparação por perdas e danos.

As perdas geradas no açougue e/ou nos mercados e supermercados, podem ser dedutíveis no Imposto de renda (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) dos contribuintes, podendo, inclusive, gerar créditos ou restituição. Normalmente, os frigoríficos adquirem o animal inteiro do produtor rural e o prepara para o consumo humano, podendo ser vendido em peças, direto para as gôndolas dos mercados e restaurantes, ou em partes para os açougues preparem as peças que irão à venda.

Desta forma, em algum momento, inevitavelmente, haverá a desossa, momento em que ocorrerá considerável perda de mercadoria, havendo a perda de peso da carne, logo de mercadoria, ao ser preparada para o consumidor final, gerando prejuízo. Essa perda é passível de recuperação pelo contribuinte, a apuração deve ser realizada através de laudo técnico da desossa, cujo determina a média de perda do conteúdo animal, sobre os quais é possível aproveitar as perdas da carne bovina para fins de dedução do IRPJ e CSLL, que podem chegar à 30% na desossa e 10% nos casos das carnes embaladas (caixaria).

Após a apuração minuciosa da equipe especializada do Crippa Rey Advogados, a aplicação é imediata, atingindo supermercados, açougues, frigoríficos e indústria de alimentos que adquirem as carnes inteiras ou em caixaria para cortes e venda posterior ao consumidor, sendo a atuação inteiramente administrativa, sem a necessidade de aguardar a longa mora do judiciário. A dedução está embasada no Decreto 9.580, de 22 de novembro de 2018, no disposto nos artigos 260, 285, 303 e 603, que dão base legal e segurança na apuração e utilização das deduções. Ainda, para contribuintes mais conservadores, é viável a realização de consulta formal junto ao fisco federal, visando garantir posicionamento, de efeitos interpartes (que atinge somente o contribuinte consulente), da Fazenda a estará vinculada.

No mesmo sentido, por serem os frigoríficos equiparados à indústria, os animais adquiridos para revenda possuem natureza de insumos e podem ter seu custo excluído da base de cálculo para fins de apuração do PIS e da COFINS. O STJ, no julgamento do Tema 779, dos recursos repetitivos, definiu o conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS, onde fixou a tese “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.

Assim, é incontroverso que o animal adquirido para abate pelo frigorífico é insumos e, indubitavelmente, item essencial e extremamente relevante, sendo imprescindível para a atividade do contribuinte, podendo ser deduzida da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, o tema encontra divergência administrativa e requer submissão ao poder judiciário, na forma de mandado de segurança, visando o direito à utilização dos créditos de PIS e CONFINS, na aquisição de animais vivos.

Venha fazer uma consulta sem custos conosco, sua empresa, pode ter crédito na mão do fisco disponível para utilização imediata.

Giovanni Lemos Bina – OAB/RS 90.821
Advogado Tributarista - Crippa Rey Advogados

Afastamento de empregada gestante de atividades consideradas insalubres em grau máximo. art. 394-A, § 3º, da CLT. O que fazer quando não consigo realocar a empregada gestante em atividade salubre?

São consideradas insalubres as atividades que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem a empregada a agentes nocivos à saúde. A previsão da insalubridade encontra-se na NR 15 da portaria MTB 3.214/78. Além desses casos previstos, pode haver trabalhadoras de outros setores, ou que exerçam outras funções, e que tenham direito à insalubridade e consequentemente ao afastamento do trabalho na gestação e lactação. Muitas vezes, a insalubridade não é reconhecida automaticamente, sendo necessário acionar a Justiça do Trabalho para que se tenha este direito garantido.

Noutro giro, em regra geral, o benefício previdenciário concedido as gestantes são de 120 dias. No que tange as empregadas gestantes que laborem em atividade insalubre, a lei determina que haja o afastamento da função exercida ou do ambiente insalubre para a proteção da mulher e do nascituro tão logo se constate a condição gravídica, sem prejuízo do pagamento do adicional de insalubridade. Dúvida muito comum que ainda subsiste é em relação à lactante que nessas condições retorna ao trabalho finda a licença maternidade.

Pela redação conferida ao art. 394-A, § 3º, da CLT, o benefício será devido durante todo o período de afastamento (e não apenas por 120 dias) quando não for possível à gestante ou à lactante afastada exercer sua função em local salubre nas dependências da empresa, situação que será equiparada como gravidez de risco. Vejamos:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (…)

3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIN 5938, o empregador que não conseguir realocar as funcionárias deverá licenciá-las com garantia de sua remuneração. Apesar de tal hipótese de salário maternidade não ter sido contemplada na Lei nº 8.213/91, que versa sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências, uma solução se faz necessária para que esta prorrogação seja inteiramente suportada pelo INSS e não imponha ônus demasiado ao empresariado, que já é o responsável pela antecipação do salário-maternidade de suas empregadas, de modo a não desestimular a contratação feminina nos processos de recrutamento.

A hipótese de auxílio-doença por gravidez de risco pressupõe um laudo médico atestando essa condição, com exceção as empregadas que laborem em situação insalubres em grau máximo. Logo, a única solução possível será o empregador que não dispuser de meios para realocar as gestantes e lactantes em ambiente salubre arcar com o salário da funcionária durante todo o período de gestação/lactação por meio de concessão de uma licença remunerada, sem transferir o ônus da sua situação particular para a autarquia previdenciária.

E como isso fica para o empregador?

Por meio de consulta à Receita Federal/COSIT n o  287, de 14.10.2019, a solução encontrada foi de se autorizar a compensação das contribuições referente ao pagamento de salário-maternidade por gravidez de risco por insalubridade. Destaca o § 2º do artigo 394 da CLT que seja observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, efetivando a compensação por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título à empregada afastada.